Hoe ga je als commissaris het schip in?

Oud-commissarissen van zeetransportbedrijf Fairstar zijn ook in hoger beroep aansprakelijk gesteld wegens onbehoorlijk toezicht. Wat ging er mis? 

De A van aansprakelijkheid: in het governance-alfabet komt die gevreesde letter nog vóór de B van boardroom en bestuurder en de C van commissaris. Gelukkig komt aansprakelijkstelling van commissarissen niet vaak voor in onze toezichtcultuur. Dat heeft alles te maken met het nog steeds dominante two-tier model in ons land: commissarissen zijn niet zelf medeverantwoordelijk voor het gevoerde beleid (zoals in het eenlaags bestuursmodel), maar slechts voor het toezicht op dat beleid: onafhankelijk en op afstand.

Ernstig verwijt

Toch kan het soms misgaan en is er sprake van wanbeleid en falend toezicht. Fouten maken mag: voor een daadwerkelijke aansprakelijkstelling is doorgaans méér nodig. De norm die daarbij in het algemeen wordt gehanteerd is dat geen redelijk handelend toezichthouder zo zou hebben gehandeld. Er moet voor aansprakelijkheid dus sprake zijn van onbehoorlijk bestuur en toezicht en van een ernstig verwijt.

Corporate soap

Onlangs bevestigde het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep de aansprakelijkheid van oud-bestuurders en voormalig commissarissen van zeetransportbedrijf Fairstar. De zaak heeft alle ingrediënten van een corporate soap: een vijandige overname, een spookschip, achtergehouden informatie en goudgerande vertrekregelingen.

Lijk uit de kast

De casus in het kort: in 2012 werd de Rotterdamse zeesleper Fairstar (genoteerd aan de Oslo Stock Exchange) overgenomen door de Bredase branchegenoot Dockwise, na een vijandig bod. Al snel na de overname viel er een lijk uit de kast: de ceo en coo van Fairstar bleken een jaar eerder een transportschip van 111 miljoen dollar te hebben besteld bij Chinese scheepswerf Guangzhou Shipyard International (GSI), een dochteronderneming van China Shipbuilding Trading Company (CSTC). Het schip droeg de naam Fathom (naar ‘vadem’: de oude maat – zes voet – voor de diepte van water). Maar de naam Phantom had toepasselijker geweest, want het bleek niet alleen een spookschip voor overvaller Dockwise, maar dat zou het ook zijn geweest voor de raad van commissarissen van Fairstar en controlerend accountant KPMG.

Rvc stelde financiering als voorwaarde

De rvc zou niet op de hoogte zijn geweest van de reeds geplaatste order. Het bestuur had de voorgenomen aankoop van het schip weliswaar besproken tijdens de vergadering, maar de commissarissen hadden daarbij de voorwaarde gesteld dat de bouw alleen mocht doorgaan als de financiering ervoor rond was. Toen de Chinese werf een eerste factuur van twee miljoen dollar stuurde als aanbetaling, werd deze door het bestuur naar de rvc gepresenteerd als een option fee voor het reserveren van een slot bij de Chinese werf.

Verplichting van 110 miljoen dollar verzwegen

De raad ging er dus vanuit dat het bestuur slechts een optie had genomen op de bouw van het schip, terwijl dat in werkelijkheid al besteld was. De directie van Fairstar verzweeg de bestelling van het schip – met een slordige 110 miljoen toch een forse verplichting – ook voor de accountant en hield deze buiten de jaarrekening van 2011. De  jaarrekening bevatte wél een goingconcernparagraaf, waarin de accountant twijfel uitsprak over de continuïteit van Fairstar en gewezen werd op de noodzaak van het aantrekken van aanvullende financiering.

In strijd met de statuten

De oud-bestuurders zetten de aankoop van het schip dus door zonder de toestemming van de rvc. Daarmee handelden ze in strijd met de statuten en ‘tegen de uitdrukkelijke wil van de rvc’. Het gerechtshof oordeelt dan ook dat de betrokken bestuurders ‘een ernstig verwijt’ kan worden gemaakt en (persoonlijk) aansprakelijk zijn.

Helft rvc stapt op

Maar ook de commissarissen vervulden hun taak niet naar behoren. In 2012 blijkt er ineens 20 miljoen dollar aan de Chinese werf te moeten worden betaald, terwijl de directie de financiering nog steeds niet rond heeft. Als Fairstar de factuur niet kan voldoen, mag de werf het contract ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van 37,5 miljoen. Twee van de vier commissarissen – die beiden grote aandeelhouders vertegenwoordigden in de rvc – stappen op. De twee achterblijvende toezichthouders zien volgens eigen zeggen geen reden tot twijfel aan de mededeling van het bestuur dat er geen onvoorwaardelijk contract was aangegaan en er slechts sprake is van een optie.

(G)een redelijk denkend commissaris

Dat betoog is niet houdbaar, oordeelde het gerechtshof in het hoger beroep. Uit de uitspraak: ‘Een redelijk denkend commissaris zou echter getwijfeld hebben aan deze mededeling, of daar vragen over hebben gesteld.’ Het slechts aangaan van een optie (en de twee miljoen voor een bouwslot) ‘strookt immers niet met de termination fee van USD 37,5 miljoen. Daarbij komt dat in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011 een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant was opgenomen, waardoor deze aangegane financiële verplichting, die erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen terwijl daar geen tegenprestatie van GSI tegenover staat, op zijn minst aanleiding had moeten zijn tot het doen van nader onderzoek inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM bijvoorbeeld door navraag te doen bij CSTC/GSI.’ Dat werd echter nagelaten.

Het gerechtshof oordeelt dan ook dat ook de commissarissen een ‘ernstig verwijt’ te maken is vanwege ‘onbehoorlijk toezicht’. Daarmee wordt de eerder vastgestelde aansprakelijkheid in hoger beroep bevestigd.

Vertrekvergoeding van vier miljoen

En dan was er ook nog de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden, tegen de achtergrond van de voorgenomen overname van Fairstar door Dockwise. In diverse arbeidsovereenkomsten werden bepalingen toegevoegd dat bij een change of control vertrekvergoedingen zouden worden betaald en non-concurrentiebedingen zouden komen te vervallen. En die vertrekvergoedingen waren niet misselijk: vier jaarsalarissen en vier keer de maximale bonus. Voor de topmanager kwam dat neer op een bedrag van vier miljoen euro.

Rvc trad niet in overleg met bestuur

Uit de uitspraak: ‘Deze aanpassingen zijn enkel in het voordeel van de betrokken werknemers. Zij zijn aldus juist gestimuleerd om bij Fairstar te vertrekken in geval van de overname van Fairstar door Dockwise.’ De commissarissen gaven tijdens het hoger beroep aan slechts op hoofdlijnen te zijn geïnformeerd door het bestuur. Ze achtten het beleid ‘logisch en in het belang van Fairstar en haar stakeholders, primair met het oog op continuïteit van personeel hangende het vijandige overnamebod’. De uitspraak, over de rol van de commissarissen: ‘Van hen had als goed commissaris mogen worden verwacht dat zij hierover in overleg waren getreden met de bestuurders, hetgeen zij echter hebben nagelaten.’

Kwijting en vrijwaring

In plaats daarvan vertegenwoordigde een van de commissarissen Fairstar bij het aangaan van de overeenkomsten. Daarin werd de betrokken bestuurders ook kwijting verleend voor eventuele vorderingen van Fairstar en werden deze gevrijwaard voor claims van derden. Later worden er nog twee Indemnification Agreements gesloten, waarin wordt vastgelegd dat ook de twee commissarissen worden gevrijwaard voor claims van Fairstar en van derden, ‘voor zover die claims de dekking van hun bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering overschrijden’.

Terugbetaling gouden handdruk

De conclusie van het gerechtshof: de betrokken bestuurders en commissaris ‘hebben ieder vanuit hun eigen taak, aldus in strijd met het belang van Fairstar gehandeld. Daarvan kan hun een ernstig verwijt worden gemaakt.’ Het gerechtshof bevestigt daarmee in hoger beroep de eerdere gerechtelijke uitspraak dat de betrokken bestuurders hun vertrekvergoedingen moeten terugbetalen. Bovendien volgt uit de onbehoorlijke taakvervulling dat ‘het beroep op de regelingen voor zover inhoudende kwijting en vrijwaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn’.

Leerzame lessen

Er valt een aantal lessen voor het toezicht uit deze casus te trekken:

• Doorvragen, doorvragen en nog eens doorvragen. Een ‘redelijk denkend commissaris’ had de mededeling van het bestuur dat er geen contract voor de bouw van het schip was aangegaan niet voor zoete koek aangenomen, na die factuur van 20 miljoen dollar en de termination fee van 37,5 miljoen.
• Ga niet alleen af op de informatie van het bestuur, maar ‘haal’ zelf informatie. Zeker gezien de ‘zorgwekkende’ goingconcernparagraaf van de accountant had het de rvc gepast om zelf nader onderzoek te doen, zoals navraag doen bij de Chinese reder.
• Voice or exit, een dilemma dat eerder in GU werd toegelicht door Jaap van Manen, emeritus-hoogleraar Ondernemingsbestuur aan de Rijksuniversiteit Groningen en voormalig voorzitter van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code. Als commissaris moet je het bestuur aanspreken op je zorgen (voice), maar als je niet gehoord wordt door het bestuur en binnen de rvc alleen staat, blijft er soms niets anders over dan opstappen (exit). Het nadeel is wel dat je dan geen invloed meer kunt uitoefenen op dat bestuur. De twee opgestapte commissarissen van Fairstar ontsprongen met hun exit de latere aansprakelijkheidsdans. De twee commissarissen die bleven zitten have to face the music, omdat ze nalieten het bestuur aan te spreken.
• Acteer onafhankelijk en stel het belang van de vennootschap voorop, zeker bij fusies en overnames, waarbij bestuurders vaak worden geconfronteerd met een belangenverstrengeling. De vertrekvergoedingen en het laten vervallen van de non-concurrentiebedingen bij de change of control boden de betrokken bestuurders een makkelijke en zeer lucratieve way-out. Hun belang werd daarmee boven het belang van de vennootschap gesteld. Commissarissen worden in overnamesituaties juist geacht onafhankelijk te acteren en het belang van de vennootschap en alle stakeholders voorop te stellen.

Schadeclaims

Hoe ging het verder? Uiteindelijk werd de Fathom – na aanpassingen – toch gebouwd en afgenomen. Het schip werd omgedoopt tot de White Marlin, een vis die voornamelijk voorkomt in de Atlantische oceaan en wel drie meter lang kan worden. Eind goed al goed? Nee, Fairstar en Dockwise claimen toch schade te hebben geleden, waarvoor de betrokken bestuurders en commissarissen dus aansprakelijk worden gesteld. De rechter zal zich in een vervolgprocedure over de hoogte van de schadevergoeding buigen.

Vermijden aansprakelijkheid? Acteer onafhankelijk en kritisch

De moraal van het verhaal: de commissarissen van Fairstar gingen het schip in op het gebied van aansprakelijkheid, maar dat hebben ze aan zichzelf en hun onbehoorlijk toezicht te wijten. Er is maar één manier om claims te vermijden: dat is níet het sluiten van een Indemnification Agreement, maar een onafhankelijke en kritische taakvervulling en de evenwichtige behartiging van de belangen van de vennootschap en alle stakeholders. 

Klik hier voor de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam.