Hoe houd je toezicht op de G van ESG?

Bestuurders en commissarissen kunnen duurzaamheidsbelangen in hun besluitvorming niet meer negeren. Claudine Maeijer en Anish Sewbaransingh van PwC Legal schetsen het belang van duurzame corporate governance: maak ESG onderdeel van de strategie, het beleid en de interne governance (waaronder de reglementen voor het bestuur en de rvc), zorg voor de juiste rapportages, wees transparant en formuleer daadwerkelijk haalbare doelstellingen.

Al in 1999 schreef een door de Radboud Universiteit Nijmegen opgerichte studiegroep dat onze samenleving zo complex is geworden dat wij de mogelijke gevolgen van het menselijk handelen, en ook van ons aandeel daarin, vaak niet of onvolledig kunnen overzien. Destijds werd er ook op gewezen dat de verantwoordelijkheid van ondernemingen zich niet kan en mag beperken tot een louter economische of juridische verantwoordelijkheid maar dat ondernemingen een maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben.

ESG

Tegenwoordig wordt van ondernemingen verwacht dat zij verantwoordelijkheid nemen met betrekking tot Environment, Social en Governance (ESG). Ondernemingen moeten (in beginsel) de negatieve impact op duurzaamheid minimaliseren. ESG raakt beursgenoteerde ondernemingen maar ook (internationale) (familie)ondernemingen zonder notering.

De ‘E’ staat voor milieuproblemen. Denk aan klimaatverandering, afval, verontreiniging en uitputting van grondstoffen. De ‘S’ verwijst naar diversiteit, inclusie, gelijke kansen, beloningen, veiligheid en mensenrechtenschendingen. De ‘G’ omvat goed ondernemingsbestuur (good governance). Denk daarbij aan taken en verantwoordelijkheid, een juiste samenstelling van het bestuur, continuïteit, bestrijding van witwassen en corruptie en heldere (non-financiële) verslaggeving. Ook bij de raad van commissarissen ligt een taak.

Dit artikel gaat in op de ‘G’ van ESG, duurzame corporate governance, en dan met name de positie en verantwoordelijkheid van ondernemingen en haar bestuurders en commissarissen.

Internationale en Europese wet- en regelgeving

Internationale en Europese wet- en regelgeving komt snel op ondernemingen af. Per sector en omvang van een onderneming kan deze regelgeving verschillen. Harmonisering en consistentie van rapportages en beleid heeft alle aandacht.

De verplichting om te rapporteren over niet-financiële informatie is opgenomen in de Non-Financial Reporting Directive (NFRD). De NFRD zal worden vervangen door de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) waarvoor door de Europese Commissie op 21 april 2021 een voorstel is gepubliceerd. De CSRD bevat rapportageverplichtingen met betrekking tot het effect van een onderneming op duurzaamheidsaspecten en vervolgens het effect van die duurzaamheidsaspecten op de onderneming (dubbele materialiteit).

Duurzaamheidsinformatie moet, als onderdeel van het bestuursverslag, worden gepubliceerd. Het bestuur en de raad van commissarissen dienen in te staan voor deze duurzaamheidsinformatie en daarmee wordt hun betrokkenheid bij de inhoud van het bestuursverslag vergroot. In de CSRD wordt de auditcommissie ook nadrukkelijk betrokken bij de assurance van duurzaamheidsrapportages. Naar verwachting zullen de voorschriften uit de CSRD vanaf 2025 (over boekjaar 2024) gaan gelden voor ondernemingen op wie de NFRD van toepassing is, vanaf 2026 (over boekjaar 2025) voor de overige grote ondernemingen en vanaf 2027 (over boekjaar 2026) voor bepaalde kleine en middelgrote ondernemingen.

Op 23 februari 2022 is ook een voorstel gepubliceerd voor de richtlijn Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD). Na publicatie van de definitieve richtlijn hebben lidstaten twee jaar de tijd om de richtlijn te implementeren in nationale wetgeving. Bestuurders moeten de belangen van stakeholders en duurzaamheidsrisico’s identificeren (due diligence) en zorgen voor een integratie in de strategie. Stakeholders zijn werknemers en andere personen of entiteiten van wie de rechten of belangen (kunnen) worden beïnvloed door de producten, diensten en activiteiten van de onderneming, haar dochterondernemingen en haar zakelijke relaties. Geïdentificeerde potentiële negatieve effecten op mensenrechten en het milieu moeten worden voorkomen of afdoende worden beperkt. Feitelijke negatieve effecten moeten worden beëindigd of, als dat niet mogelijk is, worden geminimaliseerd. De CSDD draagt hiermee ook bij aan het verzamelen van informatie en het meer doeltreffend en volledig rapporteren onder de CSRD.

Bestuurders moeten bij het vervullen van hun taak handelen in het belang van de onderneming en zijn verantwoordelijk voor het opzetten van, en het toezicht houden op, due diligence processen en beleid. Commissarissen (en auditcommissies) zullen met bovenstaande geconfronteerd worden vanuit hun functie van vereist adequaat toezicht. De CSDD wordt van toepassing op EU-ondernemingen met gemiddeld meer dan 500 werknemers en een wereldwijde netto-omzet van meer dan EUR 150 miljoen in het laatste boekjaar en voor EU-ondernemingen met gemiddeld meer dan 250 werknemers en met een wereldwijde netto-omzet van meer dan EUR 40 miljoen voor zover in ieder geval de helft van die netto-omzet wordt behaald in een risicosector (bijvoorbeeld textielproductie of ontginning van minerale hulpbronnen zoals aardolie). Ook geldt de CSDD onder voorwaarden voor ondernemingen buiten de EU.

De hierboven genoemde wet- en regelgeving is niet uitputtend. Niet genoemd is bijvoorbeeld de Taxonomy Regulation (een Europees classificatiesysteem dat bedrijven inzicht geeft of investeringen en activiteiten duurzaam zijn) en de Sustainable Finance Disclosure Regulation onder meer gericht op het tegengaan van greenwashing. Naast Europese regelgeving wordt in het kader van duurzame corporate governance ook verwezen naar internationale initiatieven zoals de UN Sustainable Development Goals (UNSDG), de UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP), de OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen (OESO-richtlijnen) en de OESO Due Diligence Handreiking voor Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. Soft law instrumenten speelden ook een rol in de Shell klimaat-uitspraak.

Shell klimaat-uitspraak

In de Shell/Milieudefensie-uitspraak van 26 mei 2021 oordeelde de rechtbank dat Royal Dutch Shell PLC, als (indirect) aandeelhouder van de Shell-groep, in 2030 de uitstoot van CO2 met netto 45% (ten opzichte van 2019) moet reduceren. De CO2-uitstoot is ingedeeld in (i) een CO2 uitstoot van de Shell-groep zelf en (ii) een CO2 uitstoot van relaties van Shell waaronder (a) haar toeleveranciers en (b) haar eindgebruikers. Via het algemene groepsbeleid zal Shell de verplichte reductie moeten stroomlijnen.

Milieudefensie, en andere belanghebbenden, hadden in hun vordering gewezen op een onrechtmatig handelen van Shell. De rechtbank overwoog dat de in de UNGP geformuleerde verantwoordelijkheid om mensenrechten te respecteren een mondiale gedragsnorm betreft waar alle ondernemingen zich aan moeten houden. Ondernemingen kunnen dus niet volstaan met het volgen van ontwikkelingen en maatregelen van staten maar hebben een zelfstandige verantwoordelijkheid om mensenrechten te respecteren ongeacht of zij zich aan deze instrumenten hebben gecommitteerd. Negatieve gevolgen op mensenrechtengebied waarin een onderneming een aandeel heeft moeten volgens de rechtbank worden aangepakt.

In navolging van de Hoge Raad, die zich uitsprak over het eerdere Urgenda-arrest, stelt de rechtbank ook nog dat klimaatverandering (in casu als gevolg van CO2-emissies) het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het recht op eerbiediging van het privé- en familieleven (artikel 8 EVRM) bedreigt. De rechtbank verwijst naar de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die inhoudt dat een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, onrechtmatig is. Uit de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm vloeit voort dat Shell bij het vaststellen van het concernbeleid voor de Shell-groep de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht dient te nemen. De rechtbank heeft derhalve internationale soft law instrumenten (zoals de UNSDG, UNGP maar ook de OESO-Richtlijnen) in haar overwegingen betrokken.

De CO2-uitstoot van de Shell-groep is nog niet onrechtmatig. Er is sprake van een dreigende schending van de reductieverplichting. Wanneer het vonnis van de rechtbank voor eind 2030 niet wordt nagekomen kan dit anders liggen. Het bestuur van Shell zal actie moeten ondernemen om te voldoen aan haar reductieverplichting. Het vonnis is immers uitvoerbaar bij voorraad verklaard en dat houdt in dat het instellen van een hoger beroep het nemen van actie niet kan voorkomen. De reductieverplichting die op de Shell-groep zelf rust betreft een resultaatsverplichting. De reductieverplichting voor relaties van Shell (toeleveranciers en eindgebruikers) betreft een inspanningsverplichting. Als het bestuur van Shell de reductieverplichting, zoals opgenomen in het vonnis van de rechtbank, naast zich neer legt zal de vraag opkomen of zij daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden.

Shell is in hoger beroep gegaan. Dit hoger beroep zal in 2023 voorkomen. Of het vonnis standhoudt zullen we moeten afwachten. In dit hoger beroep zal onder andere de vraag opkomen of de reductieverplichting wel onder een ongeschreven norm valt en of de rechter niet te ver is gegaan gezien haar taak. Ondertussen leeft ook de vraag hoe we in de praktijk met dit vonnis moeten omgaan. Ook Milieudefensie zit niet stil en heeft op 25 april 2022 een brief gestuurd naar Shell. In deze brief wijst zij het bestuur van Shell op persoonlijke verantwoording om de door de rechtbank opgelegde reductieverplichting na te komen alsmede op aansprakelijkheidsrisico’s voor de onderneming en haar bestuurders als Shell nakoming niet van plan is.

De taken van bestuurders en commissarissen

Bestuurders en commissarissen moeten zich richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zij moeten daarbij (zorgvuldig) rekening houden met het belang van alle stakeholders op de kortere maar ook de langere termijn.

In de Nederlandse Corporate Governance Code staat in onderdeel 1.1.1: ‘Het bestuur ontwikkelt een visie op lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en formuleert een daarbij passende strategie. (…) Bij het vormgeven van de strategie wordt in ieder geval aandacht besteed aan: (…) (v.) de belangen van de stakeholders; en (vi.) andere voor de vennootschap en de met haar verbonden onderneming relevante aspecten van ondernemen, zoals milieu, sociale en personeelsaangelegenheden, de keten waarin de onderneming opereert, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping.’

De raad van commissarissen moet tijdig worden betrokken bij het formuleren van de strategie en houdt toezicht op de wijze waarop het bestuur de strategie voor langetermijnwaardecreatie uitvoert. Commissarissen moeten het bestuur uitdagen op duurzaamheidsvraagstukken en begrijpen wat er maatschappelijk speelt naast het monitoren van niet-financiële informatie en het nakomen door de vennootschap van haar rapportageverplichtingen.

In het voorstel tot actualisatie van de Code van 21 februari 2022 stelt de Monitoring Commissie voor om in onderdeel 1.1.1 toe te voegen: ‘Onderdeel hiervan is een strategie op het gebied van ESG (de Environmental, Social & Governance-aspecten van het ondernemen), ten behoeve waarvan het bestuur concrete doelstellingen formuleert (ESG-strategie)’. 

Duurzaamheid wordt hiermee expliciet een onderdeel van langetermijnwaardecreatie. Ook staat in de Actualisatie dat vennootschappen over hun ESG-strategie verantwoording afleggen in het bestuursverslag en de belangen van relevante stakeholders moeten worden meegenomen, via een dialoog, bij het bepalen van de ESG-strategie.

De Actualisatie is - op dit moment - minder verstrekkend dan de CSDD, die later is gepubliceerd. In de Actualisatie staat, in tegenstelling tot (artikel 25 van) de CSDD, niet dat bestuurders rekening moeten houden met de gevolgen van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties, met inbegrip van de gevolgen voor mensenrechten, klimaatverandering en milieu op korte, middellange en lange termijn. Er zijn visies dat de zorgplicht zoals geformuleerd in de CSDD in ons Nederlandse recht al is verwerkt via het begrip vennootschappelijk belang.

Anderen menen dat de wettelijke taakomschrijving van bestuurders alsnog moet worden aangevuld met een zorgplicht voor duurzaam handelen en het beleid van de onderneming (hetgeen wellicht een effect zou kunnen hebben op te voeren aansprakelijkheidsprocedures). In Nederland is in het voorjaar van 2020 ook door een groep hoogleraren voorgesteld om duurzaamheidsaspecten expliciet toe te voegen aan de taakomschrijving van bestuurders (en commissarissen) om zo een persoonlijke verplichting voor bestuurders (en commissarissen) te creëren. Dit voorstel is op kritiek gestuit.

Aansprakelijkheid vennootschap, bestuur en rvc

Uitgangspunt in ons rechtsstelsel is dat de vennootschap, en niet het bestuur persoonlijk, aansprakelijk is voor schade ontstaan door wanprestatie of een onrechtmatige daad. Ook uit (artikel 22 van) de CSDD volgt dat de vennootschap (civielrechtelijk) aansprakelijk is voor schade als zij haar verplichtingen om (potentiële) negatieve effecten te voorkomen, te beperken, te beëindigen of te minimaliseren niet is nagekomen, en als gevolg daarvan een inbreuk plaatsvindt die schade meebrengt. 

Zoals hierboven aangegeven is de CO2-uitstoot van de Shell-groep (nog) niet onrechtmatig voor Shell. Een persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur van Shell zou slechts kunnen ontstaan  - als het hoger beroep niet slaagt - als bestuurders niet, of onvoldoende, het vonnis van de rechtbank tijdig nakomen (maar dat is geen aansprakelijkheid vanwege het schenden van een zorgplicht met betrekking tot duurzaam handelen). Een persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen is ook niet expliciet opgenomen in de CSDD (maar wel een zorgplicht, zoals hierboven beschreven). Vooralsnog geldt dat de lat hoog ligt voor een persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur jegens derden, de vennootschap of aandeelhouders. Daarvoor is vereist dat een bestuurder ernstig verwijtbaar handelt. Deze hoge lat voor aansprakelijkheid geldt ook voor de positie van commissarissen.

Niet kan worden uitgesloten dat in de toekomst naar meer openingen voor een (persoonlijke) aansprakelijkheid wordt gezocht (zoals ook Milieudefensie op onderdelen al lijkt te doen) via maatschappelijke ontwikkelingen, jurisprudentie, de Code, soft law, de redelijkheid en billijkheid en daarmee ook ‘open’ normen die verwijzen naar het ongeschreven (aansprakelijkheids)recht. Via deze ‘open’ normen kan het recht immers ook, binnen zekere grenzen, met de tijd meebewegen.

Wat staat ons te wachten?

We kunnen ervan uitgaan dat op iedere onderneming (in beginsel) een verantwoordelijkheid rust om negatieve effecten op duurzaamheid te minimaliseren. Het is uiteraard niet zo dat iedere onderneming moet vrezen voor de situatie die zich voordoet bij Shell. Volgens de rechtbank zullen de middelen waarmee een onderneming invulling geeft aan verantwoordelijkheid om mensenrechten te respecteren evenredig zijn aan, onder meer, de omvang van de organisatie. De ernst van de impact op de mensenrechten wordt beoordeeld op basis van de schaal, reikwijdte en mate van omkeerbaarheid ervan. Milieudefensie zal klimaatveranderingen en de gevolgen daarvan monitoren en waar nodig actie nemen. Op 13 januari 2022 stuurde Milieudefensie in dat kader ook een brief aan 29 vervuilers van Nederland waarin zij vroeg om een klimaatplan van het betreffende bedrijf.

De effecten van de nog te integreren internationale- en Europese wet- en regelgeving zijn nog niet helder. We zullen ongetwijfeld nog discussies zien over voorgestelde en komende wet- en regelgeving en de effectiviteit daarvan. Het belang van transparantie en openbaarmakingsverplichtingen wordt groter. Ook zullen vragen opkomen over de positie van de aandeelhouders ten opzichte van ESG.

Naast (economische) boetes zullen er meer procedures tegen ondernemingen en haar bestuurders en commissarissen worden gevoerd (zoals de klacht van ClientEarth bij de AFM over Ahold Delhaize wegens het (op grond van de NFRD) niet rapporteren over het gebruik van plastic verpakkingen). Meer individuen zullen zich aansluiten bij belangengroepen.

Wat kunt u als bestuurder en commissaris nu al doen?

Welke kant het ook opgaat, bestuurders en commissarissen kunnen duurzaamheidsbelangen in hun besluitvorming niet negeren. Maak ESG een onderdeel van uw strategie, het beleid en uw interne governance (waaronder bestuurs- en commissarissen-reglementen). Zorg voor de juiste rapportages en transparantie waarbij daadwerkelijk haalbare doelstellingen worden geformuleerd.

Wat kunt u als bestuurder en commissaris, in de periode voorafgaand aan een verdere implementatie van wet- en regelgeving, nog meer doen? De CSDD bevat richtlijnen waaraan gedacht moet worden bij een door het bestuur uit te voeren due diligence-onderzoek. Het volgende staat in de artikelen 5 tot en met 11 van de CSDD:

1. Integratie: neem duurzaamheid op in de purpose en strategie van uw onderneming. Wat zijn prioriteiten met betrekking tot duurzaamheid, stel haalbare doelen vast en onderzoek een reductie-inspanning. Incorporeer de due diligence plicht en policy in uw beleid, aanpak, gedragscode en geef een beschrijving van het proces. Maak gebruik van ondersteuningen en tools die aan ondernemingen ter beschikking worden gesteld en zorg dat u en uw medewerkers de juiste inhoudelijke kennis hebben met betrekking tot duurzaamheid om processen aan te sturen. Omarm duurzaamheid in uw cultuur; betrokkenheid van medewerkers is een must.  
2. Onderzoeken: breng de impact van feitelijke en/of potentiële nadelige gevolgen van uw organisatie op het klimaat/milieu en mensenrechten/de maatschappij in kaart.
3. Voorkomen, beperken, beëindigen, minimaliseren: vorenstaande geldt voor (potentiële) negatieve duurzaamheidsgevolgen. Neem maatregelen (hoe groter de onderneming en impact des te meer mag worden verwacht). Maak uw ESG-beleid meetbaar en bepaal hoe u gaat rapporteren. Zoek de dialoog met stakeholders en maak een preventieplan. Zorg ervoor dat u contractuele garanties krijgt van uw zakenpartners met betrekking tot de naleving van gedragscodes. Maak afspraken over informatievoorziening met betrekking tot duurzaamheidsaspecten.
4. Klachtprocedure: stel een klachtprocedure op en houdt deze in stand of pas een bestaande klachtprocedure aan zodat deze voldoet aan de eisen onder de CSDD.
5. Monitoren: zorg ervoor dat uw (governance) beleid de mogelijkheid biedt om het juiste inzicht te verwerven en monitoren ten aanzien van het ESG-beleid en due diligence zorgplichten.
6. Openbaarmaking: maak due diligence plichten en genomen acties openbaar (website).

Het is belangrijk dat bestuurders en commissarissen met elkaar in overleg blijven over ambities en consequenties.

Naast de rechtens relevante verantwoordelijkheid speelt de morele, maatschappelijke en sociale verantwoordelijkheid bij het ondernemen een steeds grotere rol. Duurzame corporate governance betreft steeds meer een geïntegreerd vraagstuk waarbij onder meer juridische, economische en financiële aspecten meespelen. Eén ding is zeker: duurzame corporate governance zal zich verder ontwikkelen en niet meer van de radar verdwijnen.

Claudine Maeijer is partner van PwC Nederland, klik hier voor contact.

Anish Sewbaransingh is associate Corporate Law bij PwC Nederland, klik hier voor contact.

Beiden zijn werkzaam bij PwC Legal: klik hier voor meer informatie.

Dit artikel zal regelmatig worden bijgewerkt op basis van verdere ontwikkelingen.