Hoe voorkom je een conflict bij de Ondernemingskamer?

De inherente spanning tussen bestuur en aandeelhouders of certificaathouders kan gemakkelijk escaleren tot wederzijds wantrouwen en verlammend conflict in de top van ondernemingen. Arjan Bijman, vennoot van Custom Management Interim Directeuren, bespreekt aan de hand van een casus hoe dat voorkomen kan worden: met een goede governancestructuur én -cultuur, tijdige informatievoorziening, rolvastheid, onafhankelijk toezicht en objectieve waardering. 

In veel ondernemingen lijkt corporate governance vooral een kwestie van (juridische) structuur: geformaliseerd in statuten, reglementen, protocollen, gedragscodes en board charters. Op papier lijkt de kwaliteit van het bestuur goed geborgd: rollen, verantwoordelijkheden en bevoegdheden tussen bestuur en aandeelhouders/certificaathouders zijn evenwichtig verdeeld en besluitvormingsprocedures vastgelegd.

De echte waarde van goed bestuur wordt pas zichtbaar, wanneer de onderlinge verhoudingen binnen en tussen bestuur, toezicht en kapitaalverstrekkers onder druk komen te staan. De governancestructuur is slechts een hygiënefactor, ervaren we keer op keer in onze interim praktijk. Als het in ondernemingen begint te knellen, maakt vooral de kracht van de governancecultuur het verschil in het voorkomen, beheersbaar houden en oplossen van conflicten.

De casus

Dat bleek ook in een casus bij een middelgrote holding met meerdere vennootschappen en een omvangrijke vastgoedportefeuille. Wat aan de buitenkant oogde als een robuuste governancestructuur met goed beschreven bestuurlijke verantwoordelijkheden, certificering van aandelen en formele besluitvormingsprocedures, bleek in de praktijk een kwetsbare constructie, zodra het vertrouwen tussen ondernemingsleiding en certificaathouders afnam. 

In plaats van het gemeenschappelijk belang (een goede aansturing van de onderneming, gericht op langetermijnwaardecreatie en continuïteit) richtten de verschillende governancepartijen zich op hun eigen belangen en juridische positie. Dat culmineerde in een conflict tussen bestuur en certificaathouders over zeggenschap, informatievoorziening en de manier waarop besluiten tot stand kwamen. De spanningen liepen zodanig hoog op dat de Ondernemingskamer door de minderheidscertificaathouder werd verzocht in te grijpen. De discussie ging niet alleen over de waarde van het aandelenbezit en het verdelen daarvan, maar ook over de vraag of de vennootschappelijke governance nog naar behoren functioneerde.

Rolvervaging leidt tot conflict

In familiebedrijven, holdings en ondernemingen met een gelaagde aandeelhoudersbasis lopen de governancerollen ondanks de vastgelegde structuur voor goed bestuur in de praktijk gemakkelijk door elkaar heen. Het bestuur ervaart druk vanuit verschillende stakeholders en hun soms uiteenlopende belangen. De aandeelhouder voelt zich via engagement medeverantwoordelijk voor koers- en waardeontwikkeling. En de houder van een minderheidsbelang of -certificaat kan zich buitengesloten voelen ten opzichte van partijen met een meerderheid, wanneer informatie niet tijdig of niet volledig beschikbaar komt. De ruis wordt nog groter als de bestuurder zelf de grootste aandeelhouder is, dagelijks invloed uitoefent op operationele keuzes en zowel een voorsprong heeft in informatie als zeggenschap. Als governancerollen vervagen, neemt het risico op conflicten in de ondernemingstop toe.

Mandaat bestuur ondermijnd

In bovenstaande casus speelden precies deze spanningen in de aansturing van het bedrijf. De Ondernemingskamer oordeelde dat de informatieplicht tegenover de minderheidscertificaathouder niet goed leek nagekomen. Ook leek de algemene vergadering van certificaathouders niet goed te functioneren, of was de verslaglegging daarvan in elk geval niet deugdelijk. Daarnaast was er zorg over de zorgvuldigheid waarmee transacties tussen de holding en gelieerde partijen buiten de groep waren voorbereid, besloten en uitgevoerd. 

Dit soort signalen van onvermogen op het gebied van goed bestuur is wezenlijk en potentieel destructief. Niet alleen omdat procedures tekort blijken te schieten, maar vooral omdat het vertrouwen in de legitimiteit van besluiten en daarmee het aan de bestuurder verleende mandaat afneemt. Zodra dat gebeurt, verandert een inhoudelijk verschil van inzicht in een fundamenteel governanceprobleem.

Bestuurlijke rust herstellen

De Ondernemingskamer (OK) oordeelde dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen de groep en greep bij deze enquêteprocedure in met een onderzoek én met onmiddellijke voorzieningen. Er werd een onafhankelijke bestuurder benoemd, die in feite de rol vervulde van interim directeur. Verder werden de door de STAK (Stichting Administratiekantoor) gehouden aandelen onder beheer van een externe partij geplaatst. Zo ontstond ruimte om de belangen van de diverse certificaathouders op onafhankelijke wijze te behandelen, al bleef er onderling wantrouwen bestaan. In een later stadium werd de oorspronkelijke bestuurder weer bevoegd verklaard, mét daarbij de benoeming van een commissaris, om de uiteenlopende belangen van de diverse stakeholders te wegen en behartigen.

De aanwijzing van de OK was een wijs besluit. In situaties waarin partijen het onderling niet meer eens worden over feiten, governanceproces of legitimiteit, is het vaak eerst nodig om bestuurlijke rust te creëren. Daarin speelt een interim directeur een belangrijke rol. Pas daarna ontstaat ruimte voor een duurzame oplossing.

Basis voor dialoog

Uiteindelijk wilden de certificaathouders afscheid van elkaar nemen. Tussen de meerderheids- en minderheidscertificaathouder ontstond vervolgens een verschil van inzicht over de waardering van het minderheidsaandeel. Dat leidde tot een patstelling: de minderheidsaandeelhouder hield gedurende het conflict belangrijke besluitvorming tegen (waar mogelijk), of probeerde deze te vertragen. Als gevolg daarvan kon de onderneming niet verder op de strategische weg die bestuurlijk en vanuit continuïteitsoogpunt gewenst was. 

In een poging om de strijdende partijen bij elkaar te brengen werd de informatievoorziening verbeterd en stelde de onafhankelijke bestuurder in hoog tempo een waarderingsoverzicht op. Dat overzicht diende als basis voor het voeren van een geïnformeerde dialoog met en tussen bestuur en certificaathouders en het bespreken van de voorwaarden om tot een minnelijke schikking te komen. Helaas bleef het verschil van inzicht over de waardering bestaan en konden partijen niet tot elkaar komen. Geen van beide kanten bleek bereid water bij de wijn te doen. 

Objectivering en de-escalatie

De betrokken partijen wisten in deze casus dus geen overeenstemming te bereiken. Toch is het altijd nodig om in een dergelijke situatie een objectieve waardering van de onderneming te laten opstellen. Een objectief bepaald middelpunt voor het vaststellen van de waarde kan een de-escalerende rol spelen. Immers, de extern benoemde bestuurder en degenen die de onafhankelijke waardering opstellen, hebben geen persoonlijk belang. Wanneer governancepartijen verdeeld zijn over strategie, invloed en toekomstperspectief, verschuift het debat vaak snel naar de vraag wat een redelijk economisch vertrekpunt is voor zeggenschapsverhoudingen of verkoop van aandelenbelangen. Daarbij helpt het niet als de betrokken partijen vanuit rol, positie of emotie handelen. Onafhankelijke waardebepaling van de diverse aandelenbelangen maakt verborgen aannames zichtbaar. Dat dwingt partijen naar dezelfde feiten te kijken en biedt een basis voor een herijking van onderlinge afspraken, een minnelijke schikking of uittreding van aandeelhouders. Resteert de vraag of de betrokken partijen ook daadwerkelijk de wil hebben om er via een minnelijke schikking samen uit te komen.

Redelijkheids- en billijkheidskader

De Ondernemingskamer hanteert bij waarderingen geen starre formule, maar een aantal vaste uitgangspunten: de aandeelhouder moet een reële vergoeding krijgen, die in redelijke verhouding staat tot de waarde van zijn of haar belang. Als vertrekpunt wordt daarbij uitgegaan van:

• het pro rata parte-aandeel (naar evenredigheid) in de reële waarde van 100% van de onderneming op de door de Ondernemingskamer vastgestelde peildatum;
• de benadering van de onderneming als stand alone (zelfstandig) en going concern: het uitgangspunt dat de activiteiten in een periode van – meestal – minstens twaalf maanden kunnen worden voortgezet (tenzij concrete omstandigheden afwijking van deze benadering rechtvaardigen). 

Voor de ondernemingswaardering geldt volgens de Leidraad voor deskundigen van de geschillenregeling van de Ondernemingskamer een DCF-benadering (Discounted Cash Flow) of een variant daarvan als gebruikelijk uitgangspunt, zo nodig aangevuld met een andere methode, zoals multiples van winst of taxaties.

Waarderingsbandbreedte

In de praktijk kunnen rond deze uitgangspunten verschillende parameters gehanteerd worden, waardoor er altijd sprake zal zijn van een waarderingsbandbreedte. Dat kan leiden tot debat en de mogelijkheid om elkaar wel of niet te vinden. Pas bij verkoop van de onderneming weet je de daadwerkelijke waarde, maar een verkoop-multiple is geen going concern-multiple. Deze bevat immers een strategische premie. Ook is het de vraag of bij verkoop van delen van het bedrijf, het restant nog dezelfde going concern-onderneming is en met die schaalgrootte verder kan. Bij mkb-bedrijven is het vaak moeilijk een vergelijking met de waardering van een beursgenoteerd concern te maken. Waardering zal dus altijd slechts een benadering van de werkelijkheid zijn.

Onafhankelijke buitenstaander 

In onze interim praktijk worden we regelmatig geconfronteerd met waarderingsvraagstukken, bijvoorbeeld bij het aantrekken van nieuwe financiers, de verkoop van bedrijven of onderdelen daarvan, of de uitkoop van (familie-)aandeelhouders. Naast die brede ervaring is onze positie als buitenstaander daarbij cruciaal. Een waardebepaling kan immers alleen objectiveren en de-escaleren als deze onafhankelijk plaatsvindt: door een externe deskundige die geen banden heeft met de betrokken belanghebbenden en vertrouwen geniet bij alle partijen. 

Lessen voor de governance

De belangrijkste les uit deze casus is dat corporate governance niet pas relevant wordt wanneer spanningen tussen bestuur en aandeelhouders/certificaathouders escaleren tot een conflict. Als een zaak voor de Ondernemingskamer komt, is het al te laat. Hoe voorkom je een dergelijk scenario? 

Goede governance maakt vooraf helder hoe informatie van het bestuur wordt gedeeld met aandeelhouders (zowel minderheids- als meerderheidsbelangen). Andere relevante punten op het gebied van bestuur en toezicht om expliciet te benoemen: hoe vindt besluitvorming plaats en wordt deze vastgelegd, hoe wordt met tegenstrijdige belangen van aandeelhouders en andere stakeholders omgegaan en welke route is beschikbaar als de betrokkenen er onderling niet meer uitkomen? 

Papieren tijger?

Als wij als interim directeuren bij een bedrijf binnenkomen, kijken we in onze probleemanalyse dan ook altijd naar de kwaliteit van het bestuur. Niet alleen naar de formele governancestructuur (die is er meestal wel en anders initiëren we die), maar ook en vooral naar de cultuur. Is er sprake van een papieren tijger, of handelen de partijen er ook daadwerkelijk naar, vanuit een gedeelde intrinsieke motivatie om het belang van de onderneming voorop te stellen? Soms kan het installeren van een raad van commissarissen tijdens interim opdrachten een blijvende onafhankelijke buffer creëren tussen bestuur en aandeelhouders. 

Rolvastheid en kritische dialoog

Wanneer de governancecultuur onvoldoende sterk is, ontstaat er ruimte voor wantrouwen tussen bestuur en (verschillende typen) aandeelhouders. En zodra wantrouwen de boventoon voert, wordt zelfs een gewone strategische discussie een bedreiging voor de bestuurbaarheid van de onderneming. Een bestuurder kan de aandeel- of certificaathouders dan ook beter een keer te veel, dan te weinig informeren en meenemen in de besluitvorming. Die bestuurlijke bereidheid tot het delen van informatie en participatie in de besluitvorming moet zich ook uitstrekken naar de raad van commissarissen. Op hun beurt moeten aandeelhouders en toezichthouders het bestuur mandaat en vertrouwen geven, gecombineerd met een kritische dialoog. 

Goede governance en rolvastheid voorkomt niet elk geschil, maar kan wél voorkomen dat een conflict de onderneming zelf ontwricht en een gang naar de Ondernemingskamer onvermijdelijk wordt.

Klik hier voor contact met Arjan Bijman.