‘Invoering WBTR leidt tot voorkomen belangenverstrengeling’
Kunnen non-executive bestuurders daadwerkelijk onafhankelijk toezicht houden en besturen in een monistische of one-tier board? Die vraag stelde Gied van Hoorn als eindopdracht van de Leergang Board Potentials. Van Hoorn concludeert in elk geval dat de invoering van de nieuwe WBTR zal leiden tot het voorkomen van belangenverstrengeling. Zijn advies luidt dan ook: ‘Zorg ervoor dat je voor 1 juli 2021 de statuten regelementen van de stichting laat beoordelen door een jurist en deze zo nodig laat aanpassen.’
De Leergang Board Potentials wordt afgesloten met een eindopdracht. In deze opdracht stelde Gied van Hoorn volgende vraag centraal: Kunnen non-executive bestuurders effectief daadwerkelijk onafhankelijk toezicht houden en besturen in een monistische of one-tier board? Wat als zij ook de bestuurder/ toezichthouder zijn van een van de achterbannen? Wat betekent dit voor de invulling die zij geven aan de drie hoofdrollen van een toezichthouder; toezichtrol, adviesrol, werkgeversrol?
Gied van Hoorn: ‘Zoals de titel beschrijft, behandelt dit artikel bestuurs- en toezichtproblematiek van stichtingen in Nederland welke belangen behartigen van andere organisaties. Denk hierbij bijvoorbeeld aan brancheorganisaties. Als dit soort stichtingen voor een betere invulling van hun taak samengaan met andere stichtingen, ontstaat naast een mogelijk effectievere invulling van hun taak mogelijk ook een complex belangenspel. Kunnen bestuurders of toezichthouders daadwerkelijk zonder last of ruggespraak hun verantwoordelijkheid invullen als zij ook bestuurder zijn van bijvoorbeeld meerdere stichtingen in zo’n netwerk? Wat als zij in dienst zijn van een bedrijf dat lid is van zo’n stichting. Bestuurders en toezichthouders zijn immers wettelijk verplicht het belang van de organisatie waarbinnen zij een positie hebben voorop te stellen. In ieder geval dient zorgvuldig omgegaan te worden met de verschillende belangen van verschillende achterbannen. Zeker ook als deze vertegenwoordigd zijn in het bestuur als non-executive bestuurder. De achterbannen betreffen namelijk ook organisaties met hun eigen governance model, bestuur en met hun eigen doelstellingen en een daaraan gekoppeld belang. Vaak komt dat belang overeen, maar niet altijd. Ook wordt de wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen (WBTR) per 1 juli 2021 van toepassing.
Taakinvulling
De taak van een stichtingsbestuur is volgens art. 2:291 lid 1 Burgerlijk Wetboek het besturen van de stichting. Dat zegt natuurlijk niet veel. In rechtsliteratuur wordt dit uitgewerkt als leidinggeven, zorgen voor een goede taakvervulling van de stichting, voordeelneming van de stichting aan het maatschappelijk verkeer en het functioneren van haar apparaat. Met de nieuwe WBTR wordt een onderscheid mogelijk gemaakt tussen uitvoerende en niet- uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders worden vooral gezien als alternatief voor een raad van commissarissen, waarbij een niet-uitvoerende bestuurder geacht wordt dichter bij de uitvoerende bestuurders te staan dan commissarissen. Uit de interviews welke gehouden zijn en de geraadpleegde literatuur komt in het algemeen naar voren dat een stichting redelijk vrij is om de voor haar geldende governance naar haar eigen behoefte in te vullen. Daarbij wordt vaak gekozen voor monistisch model waarbij een non-executive bestuur aangesteld wordt boven een uitvoerende directie. Het bestuur neemt in een dergelijk geval de strategische en belangrijkste financiële beslissingen en is werkgever van de directie. Het monistisch model heeft als voordeel dat een goede betrokkenheid en kennis van zaken van alle bestuurders is gewaarborgd. Daarbij mag in het achterhoofd gehouden worden dat in de praktijk het non-executive bestuur automatisch wat op afstand zal komen en toch een wat meer toezichthoudende rol lijkt te krijgen. Vooral als de frequentie van de vergaderingen zich beperkt tot ca. 4-6 per jaar. De bestuurders zijn benoemd op persoonlijke titel en zijn verantwoordelijk voor de continuïteit en het belang van de stichting zelf. Op zijn best is er een onafhankelijk voorzitter die in de gaten houdt of beslissingen in goede orde genomen worden. Maar er is verder geen orgaan dat formeel toezicht houdt op het non-executive bestuur. De verantwoordelijkheid voor de goede invulling van hun taak als bestuurder komt dus hoofdzakelijk op de bestuurders zelf neer. Zij zullen er hierbij wel rekening moeten houden dat zij (hoofdelijk) aansprakelijk zijn als zij niet aan de eisen van goed bestuur voldoen.
Dubbelrol
Bestuurders zijn vaak ook actief of in dienst bij andere bedrijven of organisaties of zijn gedelegeerd bestuurder voor zo’n organisatie c.q. achterban. In zo’n geval ligt het voor de hand dat er ook beslissingen genomen moeten worden die niet voor beide organisaties even positief of zelfs voor een organisatie negatief kunnen uitpakken. Waar ligt dan loyaliteitsverplichting van de bestuurder en de organisaties? Bij zijn achterban die hem afgevaardigd heeft en waar hij in principe dezelfde verantwoordelijkheid heeft? Bij zijn werkgever? Ontstaat voor de bestuurder misschien zelfs persoonlijk voordeel bij zijn beslissingen? Het heeft in ieder geval ook voordelen dat bij een vertegenwoordigende stichting bestuurders gezocht worden met kennis van de behoeften van de achterban. Bijvoorbeeld als de doelstelling van de Stichting het invullen van een wettelijke verplichting is. De achterban moet dan aangehaakt zijn. Daarnaast komt men in discussies sneller tot de kern van de zaak en vanuit deze bestuurders zal ook makkelijker input gegeven worden hoe bepaalde problemen aan te pakken. Bovendien is daardoor het externe netwerk aan die zijde alvast gezekerd. Er zou ook gekozen worden voor een two-tier model. Er is dan in ieder geval toezicht geregeld op de besluiten van het bestuur. Het nadeel is dat dit voornamelijk een achteraf controlerende toezicht rol heeft. Mogelijk worden hierdoor beslissingen genomen die bij directe betrokkenheid van bestuurders niet genomen zouden zijn en die ook niet altijd omkeerbaar zijn.
Persoonlijke titel
Wat betekent dat nou? In een interview geeft bestuurder Jan Kamminga aan dat de basis van een monistisch bestuur van een stichting inhoudt dat het volledige bestuur van een stichting echt zelf eindverantwoordelijk draagt. Dat bestuurders in het belang van de stichting hun besluiten dienen te nemen. Zij zitten er op persoonlijke titel. Daarnaast geeft hij aan dat ook het bestuur zelf besluit over haar samenstelling wie er in het bestuur zit of bij opvolging terecht komt. In zo’n geval spreken we van coöptatie. In andere gesprekken wordt gesteld dat dit door een juiste beschrijving van taken en verantwoordelijkheden in de statuten kan worden ondervangen als dat gewenst is. Hoe kan een en ander werkbaar worden? Naast de organisatie van een stichting volgens de geldende regelgeving, staat het deze dus vrij zaken over governance te regelen. Bijvoorbeeld over stemverhoudingen van verschillende achterbannen of over kwaliteitseisen aan bestuurders. Zij kan ook bepalen dat bestuurders benoemd worden door de verschillende achterbannen die vertegenwoordigd zijn in de stichting. In zo’n geval blijft het belangrijk te beseffen dat het achterban-lid weliswaar belangen heeft bij het resultaat van het werk van de stichting maar dat deze niet altijd gelijk hoeven te zijn aan die van zijn of de andere achterbannen. In de statuten van de stichting kan ook een belangenclausule opgenomen worden die problemen al gedeeltelijk kan ondervangen. De achterban die de bestuurder benoemd kan in haar eigen statuten ook clausules opnemen. Bijvoorbeeld dat bestuurder ook weer teruggetrokken kan worden. Ook kan zij aangeven dat bestuurder in de geest van de stichting dient handelen bij de andere stichting. Hierdoor kan de bestuurder actief in twee stichtingen weliswaar nog steeds in een behoorlijk spanningsveld terecht komen, maar is er een duidelijkere hiërarchie van loyaliteit voor de bestuurder. Deze clausules kunnen natuurlijk ook kenbaar gemaakt worden aan de andere organisatie bij zijn aanstelling. Het is helder dat toezichthouders en non-executive bestuurders vooral zelf verantwoordelijk blijven belangenverstrengeling te vermijden. Dit kunnen zij doen door bijvoorbeeld de algemeen aanvaarde norm van de goede trouw en het loyaliteitsbeginsel waarbij men het stichtingsbelang voor het eigen belang stelt. Een goede verzekering tegen belangenverstrengeling is ook het consequent hanteren van zorgvuldigheidsbeginsel. Hierbij zorgt men voor een zeer goede voorbereiding, onderbouwing en vastlegging van besluiten. Dit vergt daarnaast ook een zorgvuldige en tijdige planning van achterbanconsultatie door de bestuurder.
WBTR
In de toekomst zal ook de eerdergenoemde WBTR van belang zijn. Voor stichtingen komt hierdoor meer duidelijkheid over:
- de uitgangspunten die bestuurders en commissarissen bij de vervulling van hun taak in acht moeten nemen,
- de positie van bestuurders en commissarissen met een tegenstrijdig belang en,
- de regels over aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen.
- ook wordt de regeling voor ontslag van een stichtingsbestuurder door de rechter verduidelijkt.
Conclusie en discussie
Het antwoord op de onderzoeksvraag is positief. Door inrichting van de governance en afspraken kan een bestuurder in meerdere gelieerde stichtingen plaats nemen. Al zullen er altijd spanningen ontstaan bij deze complexe constructies. Hoe de governance van een stichting ook is ingericht er zullen altijd situaties ontstaan waarbij het bestuur of de toezichthouder beslissingen moeten nemen waarbij het belang van de stichting niet in overeenstemming is met het belang van de achterban die zij ook dienen of erger zichzelf. Zij zullen hiermee behoedzaam moeten omgaan. Een-eenduidige antwoorden op de onderzoeksvraag zijn overigens in de literatuur niet zo gemakkelijk te vinden. Ook ervaren juristen en toezichthouders die geïnterviewd zijn, geven geen definitief uitsluitsel. De wetgeving en governancecodes geven goede handvaten maar die zijn ook voor interpretatie vatbaar. Het is derhalve aan de betrokkenen zelf zich hiervan rekenschap en invulling te geven. Treedt een bestuurder/toezichthouder toe tot een gelieerde of overkoepelende stichting als vertegenwoordiger van die stichting betekent dat, dat goede afspraken moeten worden gemaakt in het bestuurs-regelement en/of statuten. Daarbij kan een belangenclausule erg nuttig zijn. Ook kan de schijn van persoonlijke belangenverstrengeling vermeden worden als afgezien wordt van een vergoeding in de opvolgende stichting. De nieuwe WBTR zal tot betere invulling van de regels omtrent belangenverstrengeling leiden. Het one-tier model wordt formeel toepasbaar voor stichtingen. Bestuursleden en toezichthouders hebben in ieder geval de plicht het belang van de vereniging of stichting voorop te stellen. Daarnaast zullen zij vaker dan nu het geval is geconfronteerd worden met het risico van aansprakelijkheid. Anders dan bij ondernemingen was dat nog niet in de wet vastgelegd. De drie rollen van de toezichthouder kunnen bij een one-tier board binnen het wettelijk kader ook goed ingevuld worden.
Aanbevelingen
Een open discussie bij benoeming van bestuursleden over hoe om te gaan met verschillende belangen is belangrijk. Daarnaast is te overwegen om een meer onafhankelijke representanten te benoemen vanuit de achterban. In plaats van de voorzitter kan men bijvoorbeeld de uitvoerend directeur van de achterban in de stichting plaats laten nemen. Deze vertegenwoordigd dan het voltallige bestuur en achterban. In het bestuursreglement zouden aanvullende regels kunnen worden opgenomen hoe om te gaan bij mogelijke belangenverstrengeling bijvoorbeeld zoals ook beschreven in de Herziene Nederlandse Corporate Governance Code par. 2.7. De invoering van de nieuwe WBTR zal leiden tot het voorkomen van belangenverstrengeling. Daarin is bestuursaansprakelijkheid beter geregeld en deze wet dient dus ook te leiden tot aanpassingen van statuten. Een sterke aanbeveling is dus in ieder geval voor 1 juli 2021 de statuten regelementen van de stichting te laten beoordelen door een jurist en deze zo nodig aan te passen.’