10 tips om excessieve beloning bij overnames te voorkomen

Remuneratie
Welke lessen kunnen commissarissen trekken uit miljoenenbonus NXP-ceo?

De topman van NXP ontvangt straks 428 miljoen dollar als overnamebonus. Verontwaardiging achteraf heeft weinig zin. Paula Kager, beloningsexpert bij PwC, laat zien hoe commissarissen het beloningsbeleid anders kunnen vormgeven, om uitwassen in de toekomst voor te zijn.

Overnamebonus

De Amerikaanse techno-gigant Qualcomm neemt de in Eindhoven gevestigde chipfabrikant NXP over voor 47 miljard dollar. De CEO van NXP kan straks – bij voltooiing van de transactie – 428 miljoen dollar verzilveren: de winst uit verkoop van zijn totale pakket aandelen en opties op aandelen NXP. Voor de BV Nederland is deze overnamebonus extreem hoog. De meeste reacties van beleggers en politici waren dan ook luid en duidelijk: ‘onaanvaardbaar’, ‘idioot’, ‘buitenproportioneel gelet op wat één persoon kan bijdragen’, et cetera.

Personeel en aandeelhouders cashen ook

De politieke verontwaardiging spitst zich toe op de gevolgen voor de CEO. Politici gaan daarmee geheel voorbij aan het feit dat ook meerdere stakeholders fors zullen cashen. Een kwart van het personeel heeft ook aandelen- en optiepakketten: medewerkers zullen dus eveneens profiteren van de overname. Aandeelhouders - waaronder verschillende Nederlandse pensioenfondsen - worden ook niet bepaald slechter van de overname. De rechtmatigheid van de overnamebonus wordt ook niet betwist. Dat geeft te denken: het beloningsbeleid en de optieregelingen waartegen nu te hoop gelopen wordt, zijn door de aandeelhouders goedgekeurd en passen dus binnen de business- en governancecontext van NXP. Om tot een afgewogen oordeel te komen, is het van belang naar het systeem als geheel te kijken.

Opties zonder prestatievoorwaarden

De topholding van NXP is een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap (nv), die sinds 2010 genoteerd staat aan de Amerikaanse technologiebeurs Nasdaq. Een hybride situatie: de nv valt onder de Nederlandse wet en de Nederlandse Corporate Governance Code, maar ook onder Amerikaanse regelgeving (onder meer beursregels).

De mores in de Amerikaanse zakencultuur zijn fundamenteel anders dan die in Nederland. In een aantal sectoren – technologie, farmacie, entertainment, media – is de toekenning van opties zonder prestatievoorwaarden nog steeds gebruikelijk. Dit ondanks de breed geuite kritiek op het ingebouwde hefboomeffect dat tot extreem hoge opbrengsten kan leiden.

Marktconforme beloning

NXP legt uit dat het ervoor heeft gekozen concurrerend te zijn in de internationale business praktijk in de halfgeleider-maakindustrie. Het beloningsbeleid is daarop afgestemd en conform wat in deze markt gebruikelijk is:

  • De niet-uitvoerende bestuurders van NXP ontvangen aandelen of opties als beloning. Dat is anders dan onze Code die zegt dat commissarissen geen aandelen of opties als beloning krijgen (III.1.7 Code)
  • De NXP-opties worden uitoefenbaar (‘vesten’) in vier gelijke jaarlijkse tranches, zonder prestatiecriteria. Daarnaast krijgt het management nog andere op aandelen gebaseerde beloningsinstrumenten, waaraan wel prestatiecriteria zijn verbonden (de zogenoemde performance stock units en performance stock). Dat is anders dan in onze Code, die zegt dat aandelenopties de eerste drie jaar na toekenning niet worden uitgeoefend en dat toekenning is gekoppeld aan het realiseren van prestatiedoelstellingen (II.2.4 Code);
  • NXP hanteert haar eigen regeling voor managers die aandelen krijgen. Managers moeten ten minste 20% van alle geleverde aandelen aanhouden totdat zij uit dienst gaan. De combinatie van het recht op verschillende soorten aandelenbeloningen en de plicht om 20% van de aandelen in eigendom te houden moet de focus op lange-termijninvesteringen bevorderen. Onze Code zegt dat aandelen die managers als beloning (zonder financiële tegenprestatie) verkrijgen ten minste vijf jaar moeten worden aangehouden (II.2.5 Code)

Uit het jaarverslag van NXP wordt overigens niet duidelijk of de RvC, voorafgaand aan de vaststelling van hoogte en structuur van de beloning, eerst een scenarioanalyse heeft gemaakt (II.2.2 Code).

Aanpassen, terugvorderen, afromen: niet mogelijk

De Nederlandse wet voorziet in het aanpassen of terugvorderen van variabele beloningen en het afromen van excessieve winsten bij overnames (artikel 2: 135 leden 6, 7 en 8 BW). De afroombepaling is niet van toepassing op de nv van NXP, omdat deze niet aan een Europese beurs is genoteerd. Terugvorderen is niet aan de orde, omdat de toekenning van opties en aandelen is gebaseerd op het door de aandeelhouders goedgekeurde beloningsbeleid. Geen speld tussen te krijgen. Gebruik van de ‘ultimum remedium’ bepaling (zie hierna) om de opbrengst te matigen tot een naar (in Nederlandse ogen) redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar niveau zou de board van NXP misschien sieren – maar is niet erg waarschijnlijk. Kijk daarvoor naar de samenstelling van de board (7 van de 12 leden zijn afkomstig uit de Verenigde Staten of het Verenigd Koninkrijk). Daar wordt minder zwaar getild aan deze zaken.

Instrumentarium RvC

Wanneer de aandeelhoudersvergadering het beloningsbeleid conform de wet heeft vastgesteld en aandelen- en optieregelingen heeft goedgekeurd, kan daaraan niet worden gemorreld omdat de uitkomst politiek/maatschappelijk niet bevalt. Het morele aspect, dat terecht ten tonele wordt gevoerd, dient aan de orde te komen bij de vaststelling van het beleid, niet daarna. Het is dus van groot belang om eerder na te denken op welke wijze de RvC van een beursgenoteerde onderneming ‘in control’ is en blijft inzake bestuurdersbeloningen. Tien tips:

  1. leg in het beloningsbeleid de maximum variabele beloning vast, uitgedrukt als percentage van het vaste salaris – dit geldt voor beloningen in geld en in aandelen;
  2. voer regelmatig scenarioanalyses uit om te kijken wat de uitkomst is van het beloningsbeleid bij verschillende prestatiescenario’s voor de onderneming en de beurs – en het aantal toe te kennen aandelen of opties aanpassen als de scenarioanalyse daar aanleiding toe geeft;
  3. zorg dat de prestatiecriteria ambitieus en tegelijk realistisch en haalbaar zijn;
  4. beperk de toekenning van aandelenopties beperken vanwege het ingebouwde hefboomeffect;
  5. neem een ‘change in control’ clausule op in het beloningsbeleid. Zo’n clausule beperkt de opbrengst van aandelen en opties bij een overname tot een bepaald niveau. De wettelijke afroomregeling (art. 2: 135 lid 7 BW) geldt van 1 januari 2014 tot 1 juli 2017; de effectiviteit van deze regeling wordt binnenkort geëvalueerd;
  6. gebruik de discretionaire bevoegdheid om de hoogte van de variabele beloning aan te passen (naar beneden of boven) als uitkering op basis van het beloningsbeleid ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ zou zijn (‘ultimum remedium’, art. 2:135 lid 6 BW);
  7. gebruik de terugvorderingsbevoegdheid als de variabele beloning al is uitbetaald, maar achteraf bezien onterecht is, want gebaseerd op onjuiste informatie (‘claw back, art. 2:135 lid 8 BW);
  8. verplicht bestuurders en managers om een aandelenpakket voor de lange termijn op te bouwen, uitgedrukt in een percentage van het vaste salaris;
  9. denk na over passende interne beloningsverhoudingen naast de onvermijdelijke externe beloningsvergelijking (benchmark); en
  10. vermijd stapelingen van aandelenbeloningen: ‘hou het eenvoudig’.

Paula Kager is auteur van het pocketboekje Remuneratie in de serie 'Commissarissen-Toolbox'. Klik hier voor de Nederlandstalige en Engelstalige versie.

De Engelstalige versie is ook te vinden op de Engelstalige publicatiepagina van PwC.

Klik hier voor contact met Paula Kager.