Aandachtspunten bij (her)benoeming van bestuurders en commissarissen

De Eerste Kamer heeft eind mei 2011 het voorstel voor de Wet Bestuur en Toezicht aangenomen. De wet maakt een one-tier board mogelijk, maar bevat ook het welbekende ‘amendement Irrgang’. De nieuwe regeling zal naar verwachting 1 januari 2012 in werking treden. Roos van Waaij en Albert van Marwijk Kooy van Van Doorne gaan in op enkele praktische implicaties van het amendement.

Gevolgen

Het wetsvoorstel is niet duidelijk over de gevolgen van een benoeming van een bestuurder of commissaris als die in strijd is met de nieuwe regels (maximum van vijf ) uit ‘Irrgang’. Het ligt voor de hand aan te nemen dat de benoeming van een bestuurder die meer dan twee commissariaten heeft bij grote rechtspersonen, nietig is. Ditzelfde geldt dan voor de benoeming van een commissaris die reeds vijf of meer commissariaten bij andere grote rechtspersonen heeft. De benoeming blijft dus in beginsel zonder rechtsgevolg. Let wel, indien de betrokkenen zich niet bewust zijn van het feit dat een benoeming nietig is, kan dit gevolgen hebben voor de geldigheid van besluiten die nadien door de betreffende raad van bestuur of raad van commissarissen zijn genomen.

Van een bestuurder en commissaris wordt verwacht dat hij of zij bekend is met toepasselijke wet- en regelgeving (geen excuus is: ‘ik wist het niet’). In geval van schending van wet- en regelgeving kan onder omstandigheden betoogd worden dat aansprakelijkheid van de bestuurder of commissaris jegens de rechtspersoon in beginsel vaststaat en het aan de bestuurder respectievelijk commissaris is om aannemelijk te maken dat hem of haar geen ernstig verwijt treft.

Denkbaar is verder de situatie dat een bestuurder gedurende zijn zittingstermijn meer dan twee commissariaten bij grote rechtspersonen krijgt omdat één van die rechtspersonen is gaan voldoen aan de criteria voor een grote rechtspersoon. Uit de toelichting van de minister blijkt dat dit de positie van de bestuurder niet aantast, maar dat herbenoeming niet mogelijk is. Dit principe geldt tevens voor de commissaris die gedurende zijn zittingstermijn meer dan vijf commissariaten bij grote rechtspersonen krijgt omdat een van die rechtspersonen als grote rechtspersoon is gaan kwalificeren.

Overigens zal bij inwerkingtreding de overgangsregeling gelden dat de beperking van het aantal commissariaten niet van toepassing is op benoemingen die voor de inwerkingtreding van de wet hebben plaatsgevonden, maar wel bij een eventuele herbenoeming in de functie na de inwerkingtreding.

Overschrijdingen?

Wat te doen bij een dreigende overschrijding van het maximum? Na de inwerkingtreding van de wet zal het volgende gelden:

• iemand die commissaris is bij meer dan twee grote rechtspersonen kan niet worden benoemd als bestuurder van een grote rechtspersoon, tenzij hij of zij het aantal commissariaten terugbrengt naar twee;
• iemand die voorzitter van de raad van commissarissen van een grote rechtspersoon is kan niet worden benoemd als bestuurder van een grote rechtspersoon, tenzij hij of zij het voorzitterschap neerlegt;
• iemand die reeds bestuurder van een grote rechtspersoon is en meer dan twee commissariaten heeft bij andere grote rechtspersonen, kan niet worden herbenoemd als bestuurder, tenzij hij of zij voor de herbenoeming het aantal commissariaten terugbrengt naar twee;
• voor iemand die commissaris is bij vijf of meer grote rechtspersonen (geen voorzitterschap) geldt dat:

  • hij of zij niet kan worden benoemd als nieuwe commissaris bij een grote rechtspersoon, tenzij hij of zij voor benoeming het aantal commissariaten bij andere grote rechtspersonen terugbrengt naar vier (voorbeeld: iemand is commissaris bij zeven grote rechtspersonen - geen voorzitterschap - en zou graag een nieuw commissariaat aanvaarden, dan moeten voor de datum van benoeming drie van de zeven commissariaten bij grote rechtspersonen worden opgegeven);

  • hij of zij kan niet worden herbenoemd als commissaris, tenzij hij of voor de herbenoeming het aantal commissariaten bij grote rechtspersonen heeft teruggebracht naar vijf (voorbeeld: iemand is commissaris bij zeven grote rechtspersonen - geen voorzitterschap - en reeds op 1 maart 2012 zal de herbenoeming aan de orde zijn van een commissariaat dat diegene graag wil behouden. Dan zullen voor die datum twee van de zeven commissariaten bij grote rechtspersonen moeten worden neergelegd).

De wet verhindert niet dat iemand met vijf of meer commissariaten bij grote rechtspersonen als adviseur van een grote rechtspersoon in een specifieke kwestie optreedt.

Wet technisch onjuist?

Nuttig te weten is dat de tekst van de nieuwe wet en de toelichting van Irrgang op het amendement niet sporen. Wat betreft het aantal commissariaten dat niet met een bestuurderschap gecombineerd kan worden, spreekt de wet van ‘tenminste twee’. Volgens de wet is dus maar één commissariaat toegestaan. Maar Irrgang zelf ging er vanuit dat twee commissariaten toelaatbaar zijn naast een rol als bestuurder. De minister en de Eerste Kamer zijn hem daarin gevolgd, net als de meeste juridische commentatoren die sedertdien het amendement hebben besproken. Ook wij gaan bovenstaand en hieronder dus uit van het geoorloofd zijn van twee commissariaten naast een bestuurderschap. Maar het zou goed zijn als de wettekst op dit punt nog wordt aangepast.

Aanbevelingen

• Rechtspersonen zullen zich moeten afvragen of zij onder het bereik van de wet vallen: zijn zij 'groot' of niet? En vallen zij eventueel onder de via reparatiewetgeving te creëren uitzondering voor charitatieve, culturele of kerkelijke stichtingen?;
• Bedenk daarbij: het gaat niet alleen over bepaalde naamloze en besloten vennootschappen, maar ook over stichtingen. Bijvoorbeeld ook pensioenfondsen kwalificeren als grote rechtspersoon, al was het maar omdat zij krachtens de Pensioenwet een jaarrekening moeten publiceren;
• Iedere bestuurder en commissaris zal een inventarisatie moeten maken van het aantal toezichthoudende functies dat hij of zij thans bekleedt bij ‘grote rechtspersonen’ aan de hand van de meest recente jaarrekeningen en zal de toepasselijke schema’s voor herbenoeming moeten nagaan;
• Een eerste vraag is dan of de rechtspersoon 'groot' is (zie zojuist). En vervolgens of sprake is van een bestuurderschap of commissariaat of daarmee gelijkgestelde functie als bedoeld in de wet. Bijvoorbeeld een lidmaatschap van een visitatiecommissie van een pensioenfonds zal in het algemeen niet meetellen, omdat die commissie geen bij de statuten ingesteld orgaan van de stichting is. Maar anderzijds, om bij het pensioenfonds te blijven, het feit dat een bestuurderschap een parttime rol is (in plaats van een fulltime rol zoals het amendement impliciet veronderstelt) doet niet ter zake.
• Indien sprake is of zal zijn van een overschrijding van het toegestane aantal functies zal dit met de betrokken rechtspersoon moeten worden gedeeld en zullen tijdig keuzes moeten worden gemaakt;
• (Her)benoemingen vóór 1 januari 2012 voorkomen in elk geval in formele zin strijd met de wet. Maar of een snelle actie voor inwerkingtreding ook politiek verstandig is, is de vraag;
• Van de organen van grote rechtspersonen, betrokken bij het selecteren van kandidaten voor de functie van bestuurder of commissaris, zal worden verwacht dat zij kritisch kijken naar het aantal toezichthoudende functies dat de betreffende kandidaat reeds bekleedt.

Het is raadzaam dat grote rechtspersonen in de interne procedures het melden (en in voorkomend geval: laten goedkeuren) van nevenfuncties stevig verankeren.

www.vandoorne.com

Zie ook:

artikel 'Notitie Wet, Bestuur en Toezicht' (PDF)
artikel 'Commissaris Max moet spitsroeden lopen'