Code moet flexibiliteit bieden voor one-tier board op maat

Wet- en regelgeving
Dreigende one size fits all-benadering niet gewenst

Ondernemingen moeten de one-tier board zo kunnen inrichten dat deze past bij hun eigen governancemodel. Maarten Appels van Van Doorne bespreekt het advies van de gecombineerde commissie-Vennootschapsrecht over het Voorstel toepasbaarheid Code op one-tier boards.

One-tier board

Onlangs heeft de gecombineerde commissie-Vennootschapsrecht advies gegeven over het Voorstel toepasbaarheid Code op one-tier boards. Dit voorstel vormt een uitwerking van het eerder gepubliceerde voorstel voor herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code en is toegespitst op het one-tier board bestuursmodel.

Eerder plan voor integrale code one-tier board…

Bij een one-tier board is het onderscheid tussen toezicht en bestuursverantwoordelijkheden niet altijd even duidelijk. Dat vraagt om extra aandacht om adequaat toezicht te waarborgen. Nu het voorstel van de gewijzigde code slechts was toegeschreven op de situatie van een two-tier board, gaf de Monitoring Commissie Corporate Governance Code eerder te kennen voornemens te zijn de code integraal te herschrijven voor de one-tier board.

….maar praktijk nog onvoldoende uitgekristalliseerd

De commissie is op dit voornemen teruggekomen aangezien zij "de indruk heeft dat de wijze waarop de taakverdeling in de praktijk plaatsvindt te veel verschilt en op onderdelen nog onvoldoende uitgekristalliseerd (is) om een volledig op de one-tier board toegeschreven Code te rechtvaardigen". Het Voorstel toepasbaarheid Code op one-tier boards bestaat uit de volgende onderdelen: (i) inleiding, (ii) principes en best practice bepalingen, (iii) toelichting en (iv) Guidance.

'One-and-half tier' board

In de inleiding van het voorstel wordt stilgestaan bij de ontwikkeling van de one-tier board als bestuursmodel. Opgemerkt wordt dat het formele onderscheid tussen one-tier boards en two-tier boards minder groot is dan in het verleden. Ook in internationaal opzicht vindt convergentie tussen beide bestuursmodellen plaats. Commissarissen zijn zich steeds actiever gaan opstellen, waardoor de afstand tot het bestuur minder groot is geworden. Aan de andere kant zijn de niet-uitvoerende bestuurders zich meer als commissarissen gaan gedragen. In de praktijk wordt ook wel gesproken van de 'one-and-half tier' board.

Richting geven

De commissie stelt voor de verduidelijking van de toepassing van de code voor one-tier vennootschappen te realiseren door:

  • uitbreiding en aanpassing van de principes en de best practice bepalingen uit de huidige code over de one-tier board; en:
  • door 'Guidance' nader richting geven over hoe de normen in de code kunnen worden toegepast en bijkomende governancevraagstukken adresseren.

Deze bijdrage beperkt zich tot het laatste onderdeel van het Voorstel, de 'Guidance'.

Passende taakverdeling tussen (non)execs vastleggen

Het doel van Guidance is volgens de commissie het inzichtelijk maken van de verschillen tussen de one-tier board en de two-tier board en het aangeven waar de vennootschap met een one-tier board een keuze kan maken. Tevens biedt de Guidance vennootschappen met een one-tier board de ruimte om binnen het uitgangspunt van de collectieve verantwoordelijkheden van het bestuur, een passende taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders vast te leggen. De Guidance biedt niet alleen toelichting en richting voor de wijze waarop vennootschappen met een one-tier board bepalingen in de code kunnen toepassen, maar ook gedetailleerde bepalingen die het karakter hebben van best practices.

Niet flexibel toepasbaar

De gecombineerde commissie-Vennootschapsrecht (GCV) deelt de mening van de Monitoring Commissie over de opzet van de code en onderschrijft in haar advies het belang van één code waarin zowel de one-tier board als de two-tier board is opgenomen. De GCV benadrukt in de inleiding van het advies het belang van flexibiliteit: ondernemingen moeten een one-tier board zodanig kunnen inrichten dat deze past bij hun eigen governancemodel. Bij de ene onderneming zal de groep van niet-uitvoerende bestuurders een rol vervullen die goed vergelijkbaar is met die van een raad van commissarissen in een two-tier board. De diverse punten uit de Guidance zijn goed toepasbaar op een dergelijke structuur. In een andere one-tier board structuur zal veel meer een Anglo-Amerikaanse-governancestijl worden gekozen, waarbij de rol van die niet-uitvoerende bestuurder verdergaat dan strikt toezicht houden. Voor dergelijke structuren liggen sommige bepalingen uit het Guidance-document veel minder voor de hand, volgens de GCV.

Suggesties of best practices?

Door het opnemen van de Guidance zal er in de praktijk dan ook minder flexibiliteit bestaan om de governance van de vennootschap in te richten, aldus de GCV. Een onwenselijke situatie. Ook merkt de GCV op dat de status van de Guidance onduidelijk is. De in de Guidance opgenomen bepalingen dienen volgens de commissie slechts beschouwd te worden als suggesties. Het is volgens de GCV echter zeer de vraag of de Guidance in de praktijk ook als zodanig zal worden begrepen. De verwachting is dat de Guidance-bepalingen al snel beschouwd zullen worden als best-practice bepalingen. Dat strookt niet met de opzet van de code en beperkt de inrichtingsvrijheid van vennootschappen met een one-tier board.

Onderdelen verplaatsen naar code?

Op 8 december wordt de nieuwe code gepubliceerd. Deze zal op 1 januari 2017 in werking treden. Nederlandse beursvennootschappen worden geacht in 2018 te rapporteren over de naleving van de herziene code in het boekjaar 2017. Het is de vraag of de commissie het advies van de GCV overneemt en afziet van de Guidance, of deze materieel wijzigt. In het laatste geval blijft de Guidance beperkt tot het geven van richting en worden essentiële onderdelen verplaatst naar de code.

Belangrijke rol voor voorzitter

In welke vorm de code ook zal worden gepubliceerd, het basisprincipe van de one-tier board zoals reeds opgenomen in de code is helder en zal niet veranderen: de samenstelling en het functioneren van het bestuur waarvan zowel uitvoerende als niet uitvoerende bestuurders deel uitmaken moet zodanig zijn dat het toezicht door niet uitvoerende bestuurders naar behoren wordt uitgevoerd en onafhankelijk toezicht is gewaarborgd. De uitwerking van dit principe zal per vennootschap verschillen en leent zich niet voor een one size fits all- benadering. Er dient voldoende flexibiliteit te zijn om te komen tot maatwerk. Bij dit alles komt een belangrijke rol toe aan de niet-uitvoerende bestuurders en meer in het bijzonder de voorzitter. Hij of zij zal moeten toezien op een goede samenstelling en functioneren van het gehele bestuur.

Klik hier voor contact met Maarten Appels.