De stand van het land voor commissarissen

De voormalige commissarissen van het failliete Imtech dreigden zelf te moeten opdraaien voor de kosten voor hun verweer. Het aansprakelijkheidsdossier lijkt zich te verharden. Een actuele aanleiding voor een tour d’horizon langs relevante ontwikkelingen voor commissarissen door Ilona Willemars en Jan Meijerman van HVG Law.

Aansprakelijkheidsdossier

Onlangs weigerde aansprakelijkheidsverzekeraar CNA een uitkering voor juridische bijstand aan commissarissen (en bestuurders) van het failliete Imtech, blijkt uit een artikel in Het Financieele Dagblad van 3 september 2019 (achter inlog). In een eerder dispuut met de VEB was een bedrag uitgekeerd door primair aansprakelijkheidsverzekeraar AIG (net niet de gehele dekkingslimiet) en kreeg deze vervolgens finale kwijting. Toen daarna ook de curatoren de hand ophielden, leek het erop dat er geen dekking was voor de juridische kosten van de betrokken commissarissen bij secundair aansprakelijkheidsverzekeraar CNA.

Let op, er kan nóg een trein komen!

Dit zou de commissarissen aantasten in hun verweermogelijkheden, omdat ze de advocaten uit eigen zak zouden moeten betalen. Met aansprakelijkheid is het als met spoorwegovergangen: let op, er kan nóg een trein komen! De Haarlemse rechtbank heeft inmiddels echter geoordeeld dat verzekeraar CNA alle gemaakte kosten van de commissarissen voor hun verweer moet vergoeden, aldus het FD-artikel van 9 september, achter inlog. Daarnaast moet de verzekeraar op straffe van een dwangsom ook nog een voorschot van 100.000 euro uitkeren, volgens de berichtgeving in de krant.

Diversiteit, cultuur en duurzaamheid

Ook diversiteit binnen RvC en RvB blijft de aandacht vragen. Slechts zes (beursgenoteerde) bedrijven voldoen aan de streefcijfers (30%) voor genderdiversiteit in RvB én RvC. Van de bestuurders is 8,5% vrouw (was 5,7%), bij de commissarissen is dit 26,8% (was 25,1%). Bij de commissarissen is dus een licht stijgende lijn te zien. Ook bij bestuurders is voor het eerst een lichte stijging te zien na een daling van drie jaar op rij. (Dutch Female Board Index 2019).

Cultuur wordt eveneens steeds belangrijker. Een recente publicatie (Gedrag binnen de meerhoofdige RvB en RvC, Perquin-Deelen in Ondernemingsrecht 2019/82, achter inlog) neemt het gedrag van onder meer commissarissen onder de loep. Alhoewel wat abstract, worden ook diverse praktijksituaties benoemd waar het qua gedrag uit de bocht vloog.

Duurzaamheid wordt steeds meer in het licht van de langetermijnwaardecreatie gezien. Zie hierover het artikel van Bulten en Jansen in Ondernemingsrecht 2019/69: De taak van de commissaris in een duurzame wereld (achter inlog).

Betrokkenheid OR bij bezoldiging bestuurder

De beloning van bestuurders is onverminderd belangrijk en onderwerp van publieke discussie. De rol van de commissarissen daarbij wordt steeds belangrijker. Sinds 1 januari 2019 moet daarover met de ondernemingsraad worden gesproken. De OR kan daarbij ook de RvC willen betrekken. In februari 2019 kwam Eumedion met de stelling dat de RvC bij het vaststellen van de bestuurdersbeloningen evenveel belang dient te hechten aan de beloningsverhoudingen binnen de onderneming, de identiteit, de missie en de waarden van de onderneming en de verwachtingen van de relevante stakeholders, waaronder aandeelhouders, werknemers, klanten en de samenleving als aan de peer group van ondernemingen (Eumedion: uitgangspunten verantwoord beloningsbeleid).

Rechtspraak

Bij Fairstar (Rechtbank Amsterdam 13 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:807) ging het mis bij de aankoop van een containerschip. De RvC werd niet om goedkeuring gevraagd en de financiering was niet reëel. De commissarissen werd aangerekend dat ze niet had ingegrepen.

Er is ook goed nieuws, de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:236) heeft een eerdere uitspraak bevestigd dat voor de bepaling of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt (de maatstaf voor aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen) onbekendheid met een rechtsregel van belang kan zijn. In dit geval werd geoordeeld dat er wél bekendheid was, maar commissarissen hoeven geen rechtsgeleerden te zijn.

Een belangrijke uitspraak van vorig jaar: Op 30 oktober 2018 oordeelde het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:4496) dat het feit dat de wet (nog) geen regeling kent voor interne aansprakelijkheid (jegens de rechtspersoon) van commissarissen van verenigingen en stichtingen, niet belet dat zij door de rechtspersoon met succes aansprakelijk worden gesteld wegens onrechtmatige daad in de vorm van onbehoorlijk toezicht. In deze uitspraak komt ook aan de orde dat vermenging van bestuur en toezicht (waarnemen door een toezichthouder voor een zieke bestuurder) een slechte en riskante zaak is.

Terugblik naar belangrijke ontwikkelingen in 2018

Om het geheugen nog even op te frissen: ook 2018 gaf een aantal belangrijke ontwikkelingen voor commissarissen te zien.

Wijziging wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen

Zo werd op 8 november 2018 het al lang in behandeling zijnde wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen grondig gewijzigd. De oorspronkelijk voorgestelde bepaling, namelijk dat het zogenaamde bewijsvermoeden (namelijk dat wanneer niet aan de jaarrekeningplicht of de boekhoudplicht is voldaan, er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en tevens vermoed wordt - behoudens tegenbewijs - dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement) ook geldt voor bestuurders en commissarissen van niet-commerciële rechtspersonen, wordt geschrapt.

Voor andere bestuurders en commissarissen staat dit al jaren in de wet en dat blijft zo. Wat verandert is dat het bewijsvermoeden wél gaat gelden voor bestuurders en commissarissen van verenigingen en stichtingen die een financiële verantwoording moeten opstellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening. Dat betreft dus verenigingen met een onderneming, woningcorporaties, zorginstellingen, onderwijsinstellingen en pensioenfondsen.

Verder wordt expliciet bepaald dat bij de vereniging en stichting de RvC ook mag worden aangeduid als raad van toezicht. Ondanks die benaming blijft het natuurlijk een RvC met de rechten en verplichtingen die daarbij horen.

Speerpunt toezicht RvC

Verder gooide in november 2018 de Europese Centrale Bank een steen in de vijver (speech Lautenschläger). Zorgen voor onafhankelijk en grondig toezicht is in een nutshell wat raden van commissarissen moeten doen. Het belangrijkste (naar de mening van de ECB) is dat de RvC ervoor moet zorgen dat strategische beslissingen altijd zijn gegrondvest op een deugdelijke risicoanalyse. Commissarissen dienen als het geweten van het bestuur.

Ilona Willemars is advocaat bij HVG Law LLP te Rotterdam.

Jan Meijerman is partner/advocaat bij HVG Law LLP te Rotterdam.