O, Commissarissen! Let op u rechtmatige saeck!

De witwasaffaire bij ING heeft tot een fikse portie verontwaardiging en diverse vragen geleid. Hoe kan het zo zijn, dat een met publiek geld geredde onderneming antiwitwaswetgeving met voeten treedt? Is het tijd voor een grotere rol voor het tuchtrecht in de bancaire sector? En waar waren de accountants? Eén vraag blijft echter nog onbeantwoord: wat is de rol van commissarissen bij compliance? Koen de Roo van het ZIFO-instituut (VU) en wetenschappelijk medewerker bij Van Doorne gaat juist op die vraag in.

De ING-kwestie heeft vooral de bestuurders onder het vergrootglas geschoven. Heeft het bestuur onjuist gehandeld? De gedachte leeft dat de schikking met het OM het antwoord op deze vraag naar de doofpot verwijst. ‘Klanten en aandeelhouders moeten opdraaien voor deze schikking, terwijl de mensen die er verantwoordelijk voor waren, er gewoon mee wegkomen’, zo werd uit de mond van een Tweede Kamerlid opgetekend. Maar klopt dit wel? De weg naar de strafrechter lijkt inderdaad afgesloten. Daarmee is voor het OM de kous af. Dit is echter maar één deel van het verhaal. Onderbelicht blijft namelijk de privaatrechtelijke stand van zaken en in het bijzonder: de rol van de raad van commissarissen.

Ondernemen is risico's nemen

Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit is geen feitelijke vaststelling, maar een norm die de wet oplegt aan alle bestuurders. Bestuurders zijn de hoeders van het vennootschapsbelang. Zij zijn aangesteld om continu alles in het werk te stellen om datgene waarvoor de vennootschap bestaat tot een succesvol einde te brengen. Doen zij dit onvoldoende, schieten zij tekort in hun plicht zich te gedragen als een behoorlijk bestuurder, dan dreigt het risico van aansprakelijkheid. De vennootschap kan de bestuurder aanspreken op zijn slechte prestaties en de bestuurder kan een gebrekkig beleid dus uiteindelijk voelen in de portemonnee. Tot zover de theorie. Hoe werkt dit uit in de praktijk? De vraag die zich ten eerste aandient, is of compliance voor een bank als ING daadwerkelijk steeds het succes van de onderneming bevordert. Het bedrag van de schikking en de opgelegde boete bedraagt om en nabij een achtste van de verwachte jaarwinst van de bank. Strikt vanuit de winst beschouwd, ligt het schip dus nog op koers. Natuurlijk, de geleden financiële schade, de deuk in een door de recente bonusrel toch al gehavende reputatie en de (schijnbaar) onder politieke druk verloren CFO, zijn stuk voor stuk windeieren. Dat bestuurders hier het ondernemingssucces dermate geschaad hebben dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, lijkt daarmee echter geen gelopen race. Immers, ondernemen is risico's nemen en compliance risico’s zijn nu eenmaal all in the game.

Compliance als ondergens

Het hiervoor geschetste beeld lijkt het eerder geciteerde Kamerlid gelijk te geven. Als het klopt dat een bestuurder slechts aansprakelijk is wanneer het vennootschapsbelang ernstig in het gedrang komt, lijken bestuurders wetsovertredingen met een aardige winstmarge weg te kunnen poetsen. Waar gehakt wordt, vallen spaanders en die spaanders mogen bij voldoende succesvol hakken ook wetsovertredingen zijn, zo lijkt het. Interessant genoeg is in de tachtiger jaren precies deze stelling door Amerikaanse economen verdedigd als een model voor het vennootschapsrecht. De gedachte achter dit voorstel was kort gezegd dat de sancties op wetsovertredingen (de schikking en boete bij ING, bijvoorbeeld) de schade weerspiegelen die de maatschappij door de overtredingen lijdt. Als een onderneming dus de wet zou overtreden en de hierop gestelde boete betaalt, is daarmee de maatschappelijke schade vergoed. Elke winstmarge bovenop deze ‘schadevergoeding aan de maatschappij’ is in deze gedachtegang voor iedereen wenselijk: de maatschappelijke schade is per saldo nul en alle ondernemingswinst is welkom. Win-win.

Te mooi om waar te zijn

Het klinkt te mooi om waar te zijn – en dat is het ook. Een moment nadenken leert immers dat sancties op wetsovertredingen de veroorzaakte maatschappelijke schade nooit volledig weerspiegelen (denk alleen al aan inflatie), laat staan dat elke wetsovertreding daadwerkelijk wordt ontdekt en dus elke verschuldigde sanctie door de maatschappij wordt geïnd. Met andere woorden: de rekensom waarin sancties op wetsovertredingen kunnen worden gesauveerd met voldoende inkomsten, gaat in de praktijk niet op. Integendeel, deze gedachte gaat eraan voorbij dat wetten ook om andere redenen bestaan dan het aanvullen van de staatskas. De antiwitwaswetgeving die in het geval van ING aan de orde was, bestaat bijvoorbeeld niet omwille van de sancties die gesteld zijn op de overtreding ervan. Het gaat erom dat witwassen wordt tegengegaan. Als daarentegen sancties simpelweg als prijzen worden gezien waartegen vennootschappen het ‘recht op wetsovertredingen’ kunnen kopen, blijft van dergelijke doeleinden niets overeind. Het gevaar bestaat in dat geval dat het recht een uitweg biedt voor wetsovertredingsgezinde bestuurders; een uitweg die voor natuurlijke personen niet bestaat.

Uitweg?

De vraag is daarmee hoe het nu juridisch zit. Biedt het Nederlandse recht inderdaad deze door economen bepleite uitweg? De norm dat bestuurders steeds moeten handelen in het vennootschapsbelang lijkt precies dit te suggereren. Toch is de werkelijkheid genuanceerder. De rechtspraak laat zien dat het vennootschapsbelang voor het van bestuurders vereiste beleid niet allesbepalend is. Zo heeft de Hoge Raad in een uitspraak uit 2014 benadrukt dat bestuurders weliswaar het succes van de onderneming moeten nastreven, maar dat het daarbij niet de belangen van derden onevenredig mag schaden. Uit deze en andere uitspraken blijkt dat de beleidsvrijheid van het bestuur in dezen niet onbeperkt is. Het bestuur is daarentegen ertoe verplicht náást het belang van de vennootschap ook de compliance van de vennootschap te bevorderen. Deze zogenoemde ‘nalevingsplicht’ maakt dat bestuurders van Nederlandse rechtspersonen een duidelijke grens wordt gesteld. Ondernemingssucces staat voorop, maar dan wel een rechtmatig ondernemingssucces.

Van het OM naar de RvC

Ik keer terug naar de stelling dat de ING-schikking het gedrag van bestuurders aan het oog van de rechter heeft onttrokken. In een uitzending van Buitenhof verklaarde OM-topman Gerrit van der Burg, dat strafrechtelijk gezien geen individuele personen als daders konden worden aangewezen en dat het vooral falende compliance-systemen binnen de onderneming waren, die in strafrechtelijke zin een verwijt kan worden gemaakt. ‘De wijze waarop een raad van bestuur of een raad van commissarissen omgaat met zijn verantwoordelijkheid ten aanzien van het ordentelijk leiden van een organisatie’, zo verklaarde Van der Burg echter met nadruk, ‘is natuurlijk niet aan het OM’. De vraag die met deze opmerking boven de markt komt te hangen, is duidelijk: aan wie dan wel? Helder is dat het bestuur verantwoordelijkheid draagt voor een adequate beheersing van compliance-risico en dat de kans bestaat dat vanwege de gesignaleerde tekortkomingen de nalevingsplicht is overschreden. De positie van de andere partij die Van der Burg weliswaar identificeerde, maar over wie verder niets werd losgelaten, is minder duidelijk. Is hier nog een rol weggelegd voor de raad van commissarissen?

Feiten op een rij

Zetten wij de feiten kort op een rij.

1: De vennootschap heeft schade geleden als gevolg van de overtreding van antiwitwaswetgeving in de vorm van een schikking en een boete.

2: Het bestuur is verantwoordelijk voor de naleving van wetgeving door de vennootschap.

3: De compliance-systemen van de vennootschap voldeden niet.

Alle ingrediënten zijn aanwezig, zo lijkt het kortom, voor een eventueel succesvol beroep op de wettelijke bepalingen over bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag is echter: wie gaat deze actie instellen? Normaal gesproken is het voeren van rechtsgedingen een zaak van het bestuur. De raad van commissarissen zou daarom de bestuurders kunnen verzoeken zichzelf aansprakelijk te stellen. Erg effectief zal een dergelijk verzoek niet zijn. Immers, de bestuurders hebben hier een overduidelijk conflict of interests. De wet biedt voor dit soort gevallen echter een oplossing: bij een tegenstrijdig belang van alle bestuurders, verspringt de bestuursbevoegdheid naar de raad van commissarissen. De commissarissen hebben het kortom in situaties als deze in de hand of – in de woorden van het verontwaardigde Kamerlid – ‘de mensen die er verantwoordelijk voor waren, er gewoon mee wegkomen’. Zij kunnen bestuurders namens de vennootschap aanspreken voor schending van de nalevingsplicht. Zij kunnen voortgaan, waar het OM halt moest maken.

Hoe verder?

Dat het bij ING zal komen tot een dramatisch steekspel voor de rechter, laat zich nog bezien. Het is immers vanzelfsprekend zeer de vraag of een behoorlijke corporate governance in het algemeen en de goede onderlinge verhoudingen in het bijzonder gediend zijn met rechtszaken waarin de commissarissen zich frontaal tegenover de bestuurders plaatsen. Het gaat hier beslist om een zwaar middel, waar gelet op het vennootschapsbelang geenszins lichtvaardig naar gegrepen zal worden. Toch is het belangrijk in herinnering te brengen dat de raad van commissarissen ook een eigen verantwoordelijkheid heeft. De raad van commissarissen dient erop toe te zien dat het bestuur zijn taak naar behoren vervult en in te grijpen waar het bestuur – ook waar het de naleving van wetten betreft – grove steken laat vallen. De vraag of deze hoge drempel bij ING bereikt is, laat ik met Gerrit van der Burg aan de dienstdoende raad van commissarissen. Het moge echter duidelijk zijn dat het juridische spel nog niet gespeeld hoeft te zijn en vooral dat de wet ook aan commissarissen elders een duidelijke boodschap meegeeft. O, Commissarissen! Let op u rechtmatige saeck!

Koen de Roo is PhD candidate, Zuidas Institute for Financial Law and Company Law (ZIFO) en wetenschappelijk medewerker bij Van Doorne.