WHOA-herstructurering vraagt om actief toezicht

Crisismanagement
Nieuwe wet kan faillissement helpen voorkomen

Per 1 januari 2021 is de wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) van kracht. Het doel van de wet: op effectieve en flexibele wijze levensvatbare ondernemingen herstructureren en faillissementen voorkomen. De WHOA kan ook gebruikt worden voor een gecontroleerde liquidatie van een onderneming. Dolf Bruins Slot van EY en Robin de Wit van HVG Law schetsen de belangrijkste aandachtspunten voor commissarissen.

De WHOA stelt een onderneming die financiële problemen voorziet in staat om tot een herstructureringsakkoord met haar aandeelhouders en/of schuldeisers (of een deel daarvan) te komen. Hiertoe doet de onderneming een aanbod aan haar aandeelhouders/schuldeisers waarover deze mogen stemmen. Na stemming kan een rechtbank dit herstructureringsakkoord dwingend opleggen, zelfs indien de betrokken aandeelhouder en/of schuldeiser tegen het akkoord heeft gestemd. Het economische principe is dat out of the money stakeholders niet langer een herstructurering kunnen frustreren.

Herstructureringswaarde versus liquidatiewaarde

Om in aanmerking te komen voor een WHOA-procedure moet de schuldenaar niet meer in staat zijn om zijn schulden nu of in de (nabije) toekomst te kunnen betalen. Verder is vereist dat het akkoord noodzakelijk en voldoende is om een faillissement te voorkomen, en dat het een waarde (de herstructureringswaarde) creëert die hoger is dan de liquidatiewaarde. Het is deze herstructureringswaarde die aan de schuldeisers ter beschikking gesteld moet worden. De positie van betrokken partijen moet dus niet slechter worden in vergelijking met een faillissementssituatie.

Rechtbank kan herstructureringsdeskundige benoemen

De WHOA-procedure kan door de onderneming zelf worden geïnitieerd, of op initiatief van schuldeisers, aandeelhouders of een ondernemingsraad. In de laatste gevallen zal de rechtbank een herstructureringsdeskundige benoemen. Deze heeft dan de taak het herstructureringsakkoord te bewerkstelligen. Het bestuur van de onderneming blijft bevoegd de onderneming voort te zetten (debtor in possession). De WHOA voorziet in diverse ondersteunende voorzieningen om de bedrijfsvoering gedurende een WHOA-proces ook daadwerkelijk voort te kunnen zetten. Contractuele verplichtingen, zoals huurverplichtingen, kunnen ook geherstructureerd worden. Rechten van werknemers kunnen daarentegen niet door het akkoord geraakt worden.

Verschillende klassen schuldeisers

Schuldeisers en aandeelhouders die in het akkoord worden betrokken, moeten worden onderverdeeld in klassen conform de rang of verschillende positie die deze partijen zouden hebben in een faillissementssituatie. Elk van deze klassen mag stemmen over het aangeboden akkoord. Een klasse heeft met het akkoord ingestemd als voor twee derde van het bedrag van de vorderingen c.q. de aandelen van die klasse waarvoor een stem is uitgebracht, vóór het akkoord is gestemd. Een akkoord kan door de rechtbank worden gehomologeerd als ten minste één klasse schuldeisers voor het akkoord stemt én die klasse bestaat uit schuldeisers die in een faillissement geheel of gedeeltelijk zouden worden voldaan. Aldus kunnen klassen die in meerderheid tegen het akkoord hebben gestemd ook worden gebonden aan het akkoord. Schuldeisers kunnen bezwaar maken tegen homologatie en het is uiteindelijk aan de rechter of deze het akkoord homologeert en daarmee verbindend verklaart.

Goed instrument voor vroegtijdige herstructurering

De WHOA is een goed instrument om in een vroegtijdig stadium ondernemingen te herstructureren en een faillissement te voorkomen. Hierin is ruimte voor de gebruikelijke herstructureringsopties zoals uitstel van betaling, afkoop van verplichtingen, debt for equity swaps, verkoop van activa zonder pauliana-risico, een gecontroleerde liquidatie en nieuwe investeerders die een meerderheidsbelang verwerven door uitstoting of verwatering van bestaande aandeelhouders.

Rol RvC: proactief en dicht op bedrijfsvoering

Bij een onderneming in financiële moeilijkheden wordt een actievere en meer onderzoekende rol van de raad van commissarissen verwacht dan normaal. Van de RvC wordt verwacht dat deze dichter op de dagelijkse bedrijfsvoering gaat zitten en proactief handelt. De RvC moet informatie inwinnen, informatie kritisch controleren, kritische vragen stellen en met advies over eventuele maatregelen komen. Een dergelijk advies aan het bestuur kan zijn dat het bestuur de mogelijkheid tot een WHOA-herstructurering moet onderzoeken. De RvC heeft zelf geen initiatiefrecht tot het initiëren van een WHOA-akkoord.

Goedkeuring en informatieverplichting

Een WHOA-herstructurering heeft doorgaans grote gevolgen voor de onderneming in nood. Hierdoor is actief toezicht op het WHOA-proces door de RvC vereist. De RvC kan zich hierbij ook separaat laten bijstaan door een adviseur. Indien het bestuur overweegt een herstructuringsdeskundige te laten aanwijzen, dan is overleg met de RvC daarover op zijn plaats. Het bestuur geeft dan immers de vormgeving van het akkoord - hetgeen gevolgen kan hebben voor de toekomst van de onderneming en de daarbij betrokken stakeholders - uit handen aan een onafhankelijke derde. Als het bestuur besluit tot een WHOA-procedure of de WHOA-herstructurering vormgeeft, dan kan dat op grond van de statuten of reglement onderworpen zijn aan de goedkeuring van de RvC. Ook op deze wijze kan de RvC worden betrokken bij (de vormgeving van) een WHOA-akkoord. Tot slot heeft de RvC een informatieverplichting tegenover een benoemde herstructureringsdeskundige of observator.

Wijs bestuur op mogelijkheden WHOA  

In het kader van de adviserende taak is het voor commissarissen van belang de mogelijkheden van de WHOA te kennen en zo nodig het bestuur hierop te wijzen. Indien wordt besloten tot een WHOA-akkoord, dan is van belang dat de RvC zich realiseert dat de WHOA veel flexibiliteit biedt bij de vormgeving van een akkoord. De wijze van vormgeving kan grote gevolgen hebben voor de betrokken onderneming. Dit noodzaakt de RvC tot actief toezicht tijdens een WHOA-proces.

Voor vragen en meer informatie kunt u contact opnemen met Dolf Bruins Slot van EY en Robin de Wit van HVG Law.