WHOA kan faillissement helpen voorkomen, maar alleen met solide herstelplan
Het sluiten van een dwangakkoord volgens de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) kan een faillissement helpen voorkomen en levensvatbare bedrijven redden van de ondergang. Casper van Leusden, vennoot van Custom Management Interim Directeuren, illustreert met een fictieve casus de ingrediënten voor een succesvolle toepassing van de wet: tijdig signaleren, goed bestuur en een degelijk turnaroundplan.
De casus
Een in Nederland gevestigd bedrijf, dat we BPL Metal (kortweg BPL) noemen, is actief als toeleverancier in de metaalsector. Het bedrijf heeft een stabiele omzet van rond de 75 miljoen euro en heeft 625 medewerkers. De afgelopen twee jaar staat de omzet onder druk: het bedrijf kampt met toenemende concurrentie die gebruikmaakt van nieuwe productietechnologieën, waardoor de kostprijs van het product aanzienlijk lager ligt. Er zijn behoorlijke investeringen nodig om de lopende afnamecontracten voor de lange termijn te kunnen behouden. Een aantal contracten blijkt zeer verlieslatend en op de exploitatie drukt een grote huursom van een prestigieus gebouwd hoofdkantoor op een AAA- locatie. Het bedrijf lijdt fors verlies en het eigen vermogen is verdampt.
De twee aandeelhouders, zij vormen tevens het bestuur van het bedrijf, hebben hun zinnen gezet op het binnenhalen van nieuwe afnemers en trachten de verliezen en de benodigde nieuwe machines extern gefinancierd te krijgen. Het bedrijf heeft de activa gefinancierd bij verschillende partijen, zoals een bank en twee leasemaatschappijen.
De liquiditeitsdruk is groot en met veel creativiteit, zoals verkoop van niet-kritische activa en gebruikmakend van ondersteunende coronamaatregelen (de NOW-regeling en fiscale regelingen) kan het bedrijf gedurende de komende zes tot twaalf maanden nog overleven. Er moeten wel belangrijke aflossingen worden gedaan aan bank en fiscus. De druk van de handelscrediteuren en leasebedrijven neemt aanzienlijk toe. Eén leverancier heeft als incassomiddel een faillissementsaanvraag ingediend.
Stakeholders hebben geen vertrouwen in goede afloop
De ondernemingsraad is niet gerust op de maatregelen die het bestuur zegt te nemen en vraagt om meer informatie. De bank heeft aangegeven geen additioneel krediet meer te zullen verschaffen en dringt aan op een turnaroundplan. Een leasemaatschappij wil een aantal machines terugnemen. De accountant, die een goedkeurende verklaring dient af te geven, heeft aangegeven een continuïteitsverklaring te zullen opnemen.
Versterking van het bestuur
Op aanraden van de bank en de accountant besluiten de aandeelhouders een interim directeur aan te stellen. Deze krijgt de opdracht om het schip, dat dreigt te stranden, weer op koers te krijgen. De interim directeur stelt een turnaroundplan op. Het doel is om het bedrijf binnen zes maanden te laten terugkeren naar winstgevendheid, inclusief een herstructurering van de schulden. Hierbij zal het bedrijf gebruikmaken van de WHOA-procedure.
De nieuwe WHOA-wet
Per 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ingegaan (WHOA). Zonder instemming van alle schuldeisers kan met de WHOA een (dwang)akkoord worden bereikt op een schuldregeling. Indien de rechtbank het onderhandse akkoord goedkeurt (homologeert), wordt dat bindend voor alle schuldeisers die onderwerp zijn van het akkoord. Dus ook voor de schuldeisers die tegen hebben gestemd.
Voordat de WHOA werd ingevoerd, was een akkoord alleen mogelijk indien alle schuldeisers akkoord gingen. Eén dwarsliggende schuldeiser kon een schuldenherstructurering frustreren, waardoor een bedrijf alsnog failliet ging. De verwachting is dat door middel van een WHOA-procedure, mits die tijdig wordt doorlopen, een aantal faillissementen kan worden voorkomen en dat bedrijven schulden en problematische (niet-arbeidsrechtelijke) contracten kunnen herstructureren.
Opvallend aan de WHOA-regeling is dat niet alleen de onderneming zelf een akkoordprocedure kan starten, maar ook haar schuldeisers, aandeelhouders en de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging.
Insolventietoets en herstelplan zijn belangrijke voorwaarden
Niet ieder bedrijf met problematische schulden kan een akkoordprocedure starten. Zo moet onder meer worden voldaan aan een zogenoemde insolventietoets. Hierbij stelt de wetgever dat het bedrijf ‘geen realistisch perspectief heeft om een toekomstige insolventie af te wenden, als zijn schulden niet worden geherstructureerd’. Er moet voldoende tijd liggen tussen het moment dat een procedure wordt gestart en het moment van de verwachte insolventie. Te denken valt aan een periode van zes tot twaalf maanden nadat een bedrijf voorziet insolvent te raken.
Verder is het van belang dat een goed onderbouwd herstelplan wordt opgesteld. Een bedrijf is immers in de problemen geraakt door specifiek te benoemen oorzaken. Een gedegen herstelplan moet aantonen hoe het bedrijf voorziet in de oplossingen en laat zien hoe het bedrijf weer rendabel kan worden. Een andere belangrijke voorwaarde om een succesvol akkoord te realiseren is dat geen van de schuldeisers slechter af mag zijn dan bij een faillissement.
Nieuwe rollen herstructureringsdeskundige en observator geïntroduceerd
De WHOA introduceert twee nieuwe rollen: de herstructureringsdeskundige en de observator. De herstructureringsdeskundige is een onafhankelijke externe partij, die de mogelijkheid van een akkoord onderzoekt en dit voorlegt en erover onderhandelt met de schuldeisers en de aandeelhouders/vermogensverstrekkers. De herstructureringsdeskundige vervult een spilfunctie, maar is geen bestuurder van het bedrijf. Het is van belang dat het bestuur voldoende uitgerust is om in deze situatie te opereren en zelf aan het roer blijft staan, zoals de wetgever heeft beoogd.
De onderneming kan bij de rechtbank verzoeken om de benoeming van een herstructureringsdeskundige. Dit is echter geen vereiste en zal afhankelijk zijn van de specifieke situatie (waarover later meer). Als de akkoordprocedure door anderen dan de onderneming (schuldenaar) wordt ingezet, zal de rechter een herstructureringsdeskundige aanwijzen. In dat geval kan de onafhankelijk opererende deskundige een akkoord alleen met instemming van het bedrijf voorleggen, als de schuldenaar voldoet aan de zogenaamde Europese MKB-definitie. Dat is het geval als een schuldenaar een onderneming drijft waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet in het voorgaande boekjaar 50 miljoen euro bedroeg, of het balanstotaal aan het eind van het voorgaande boekjaar het bedrag van 43 miljoen euro niet overschreed.
De rechter kan op verzoek van schuldeisers of aandeelhouders ook een observator benoemen, wanneer de onderneming zelf een akkoordprocedure start en om een afkoelingsperiode verzoekt. De observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord, in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Zo nodig kan het bestuur zich laten bijstaan door een professionele chief restructuring officer (CRO) of interim directeur, die zich ten doel stelt de continuïteit van het bedrijf veilig te stellen. Hij of zij is primair gericht op het afwenden van een faillissement door de bedrijfsvoering en operatie weer op orde te brengen.
De WHOA toegepast op de casus
Het turnaroundplan dat de interim directeur heeft opgesteld voor het bedrijf BPL bestaat onder meer uit de volgende elementen: het bereiken van winstgevendheid door afscheid te nemen van een aantal verlieslatende contracten, het aanpassen van de interne organisatie en de noodzakelijke upgrade van het aanwezige machinepark, waarvoor financiering benodigd is.
Gedurende het WHOA-proces is een overbruggingsfinanciering noodzakelijk, waarvoor een investeerder bereid is gevonden. Deze krijgt een aandelenbelang als het akkoord wordt gehomologeerd. Het bedrijf voldoet aan de voorwaarden: het insolventiecriterium en een gedegen turnaroundplan, zoals opgesteld door de interim directeur, waarbij de organisatie zal worden aangepast. Verder is de aanstelling van een onafhankelijk opererende raad van commissarissen beoogd.
Het is denkbaar dat een bedrijf verlieslatende contracten, gebruikmakend van de WHOA, voortijdig opzegt. Bij BPL is sprake van een huurovereenkomst die niet voortijdig kan worden opgezegd. Indien na overleg met de verhuurder een vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst niet mogelijk is, dan kan worden opgezegd met een opzegtermijn van maximaal drie maanden, mits de rechter het voorstel verbindend verklaart. De gederfde schade kan door de verhuurder van BPL worden gevorderd en in de WHOA-procedure worden meegenomen, bijvoorbeeld door de contractpartij een percentage van de schade aan te bieden. Een dergelijke opzegging en procedure is ook mogelijk in de vermelde casus, als een sterk verlieslatend afnamecontract voortijdig wordt opgezegd.
Deponeren van een startverklaring en afkoelingsperiode
Zodra het bedrijf start met de voorbereiding van een akkoord, wordt een verklaring bij de rechtbank gedeponeerd. Interessant is dat de rechter op verzoek van het bedrijf voorzieningen kan treffen en een zogenaamde afkoelingsperiode voor een periode van vier maanden kan verlenen. Tijdens deze periode kunnen beslagen worden opgeheven en kunnen derden geen beslag leggen op goederen van het bedrijf. Ook wordt de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling of faillietverklaring geschorst. BPL krijgt hiermee tijd om in tijdelijk rustiger vaarwater het voorziene akkoord voor te bereiden. Deze periode kan eenmalig verlengd worden met nogmaals vier maanden.
Overwegingen om een herstructureringsdeskundige te laten benoemen
De interim directeur kan de akkoordprocedure starten namens de onderneming, waarbij hij afhankelijk van de situatie zal overwegen om een herstructureringsdeskundige te betrekken, bijvoorbeeld in het geval dat er sprake is van een belangenconflict tussen de aandeelhouders en schuldeisers. Een andere reden kan zijn om het vertrouwen in de WHOA-procedure te vergroten waardoor de slagingskans op een akkoord wordt vergroot.
Een ervaren interim directeur zal als het ware in de huid van een herstructureringsdeskundige kruipen met als doel om de continuïteit van het bedrijf te verzekeren en afhankelijk van de situatie besluiten om een deskundige te (laten) benoemen. Overigens kan een WHOA-procedure ook worden geïnitieerd door de schuldeisers en/of de ondernemingsraad. In dat geval zal de rechtbank op basis van voordracht van een van deze aanvragers een herstructureringsdeskundige benoemen.
Positie van de schuldeisers
Het is van belang dat de interim directeur, eventueel met inzet van een herstructureringsdeskundige, een schuldeisersakkoord bereikt. BPL heeft verschillende categorieën schuldeisers, met verschillende rechten bij een faillissement of bij een akkoord. De wet voorziet in de totstandkoming van een akkoord met klassenindelingen: concurrente schuldeisers (crediteuren zonder wettelijke voorrang), preferente schuldeisers (crediteuren met een wettelijke voorrang) en zogenoemde separatisten, dat wil zeggen schuldeisers die een vordering met voorrang kunnen innen vanwege verkregen zekerheden, zoals pand- of hypotheekrechten. Per categorie schuldeisers kan gestemd worden over een akkoord, maar er kunnen ook een of meerdere categorieën ongemoeid blijven. De schuldeisers binnen een categorie die niet wordt benaderd voor een akkoord, behouden hun recht op een volledige betaling van de openstaande schulden.
Voor te leggen akkoord
De inhoud van een akkoord is in beginsel vrij en kan voor schuldeisers neerkomen op uitstel van betaling, (gedeeltelijke) kwijtschelding of versoepeling van een vordering of omzetten van een vordering in aandelenkapitaal.
De interim directeur/herstructureringsdeskundige van BPL kan het volgende voorstel voorleggen aan twee categorieën schuldeisers, bijvoorbeeld de leasemaatschappijen en leveranciers (die hebben geleverd onder eigendomsvoorbehoud): een korting van de vorderingen en/of uitstel van betaling van de schulden. Daarbij kan worden ingezet op een akkoord binnen minimaal een van de twee categorieën voor ten minste twee derde van het totaalbedrag aan vorderingen van de schuldeisers binnen die klasse. De kans op een dergelijk akkoord is aanzienlijk groter met de nieuwe wetgeving. In de oude (pre-WHOA) situatie kon één crediteur namelijk al dwarsliggen.
Gezien het feit dat de onderneming niet voldoet aan de MKB-definitie (er zijn meer dan 250 personen werkzaam) is instemming van de schuldenaar (en in dit geval de aandeelhouders) niet van toepassing. Een dergelijk akkoord zal naar verwachting alleen bekrachtigd (gehomologeerd) worden door de rechtbank, indien blijkt dat ten minste één in the money-klasse heeft ingestemd. Een klasse is ‘in the money’ als de vordering bij faillissement geheel of gedeeltelijk wordt uitbetaald.
Hoe het akkoord uiteindelijk eruit zou kunnen zien, is afhankelijk van diverse factoren. Bijvoorbeeld: zijn de schuldeisers akkoord om (een deel van) hun belang om te zetten in aandelen, waardoor de aandelenpositie van de huidige participanten naar alle waarschijnlijkheid volledig zal verwateren? Of: is de nieuwe investeerder uitsluitend bereid om vers kapitaal in te brengen onder voorwaarde dat een van de aandeelhouders aanblijft met een klein belang (of beide aandeelhouders), vanwege de kennis van het bedrijf en de industrie en de waardevolle ervaring?
Afhankelijk van de casus en de financiële mogelijkheden zal de rechtbank meewegen dat een akkoord eerlijk moet zijn. Aan de hand van een uitgebreide checklist zullen diverse financiële berekeningen worden aangeleverd door het bedrijf (of de herstructureringsdeskundige), ter ondersteuning van het akkoord dat geaccordeerd dient te worden door de rechtbank. Nadat de rechtbank het verzoek heeft gehomologeerd, is het akkoord bindend voor het bedrijf en alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken.
Op orde hebben van governance
De afwezigheid van goed ingerichte governance, zoals in deze casus het geval was, legt buitengewoon veel druk op betrokkenen bij een bedrijf in crisistijd. Naast een goed functionerende ondernemingsraad die tijdig wordt geïnformeerd en wordt betrokken bij de noodzakelijke verbeteringen, is aanwezigheid van een onafhankelijke raad van commissarissen onderdeel van de noodzakelijke checks & balances.
Te vaak zien we bij Custom Management in onze interim praktijk dat de directeur-grootaandeelhouder in alle vrijheid kan opereren en interne tegenspraak van een kritisch ingestelde ondernemingsraad en raad van commissarissen als ongewenst beschouwt, met soms desastreuze gevolgen. Indien deze belangrijke organen niet aanwezig zijn of niet goed functioneren is de rol van de externe accountant van extra groot belang. Het tijdig aangaan van moeilijke gesprekken en het onthouden van een goedkeurende verklaring in geval van non-compliance hoort daarbij .
De WHOA: een welkome aanvulling om faillissementen te voorkomen
Inmiddels zijn de eerste WHOA-procedures in januari 2021 gestart. Een WHOA-procedure kan ook een akkoord behelzen om tot een gecontroleerde stopzetting en afwikkeling van (onderdelen van) een onderneming te komen. Gezien de coronacrisis is dit een zeer actueel thema. De verwachting is echter dat vooral procedures zullen worden gevolgd om ondernemingen financieel gezond te maken, waarvoor het opstellen en uitvoeren van een onderliggend turnaroundplan essentieel is.
De nieuwe WHOA-wet geeft interim bestuurders een krachtig middel om ondernemingen in zwaar weer bij te staan en naar rustig vaarwater te loodsen, waarbij het veiligstellen van de continuïteit centraal staat. Nauwe samenwerking met een ervaren advocatenkantoor is hierbij een must. Effectief stakeholdermanagement is eveneens van groot belang, net als checks & balances, in de vorm van goed functionerende medezeggenschap en een onafhankelijke raad van commissarissen.
