Wijs tijdig interim directeur aan als herstructureringsdeskundige

Naar verwacht wordt op 1 juli van dit jaar de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) ingevoerd. Ondernemingen in zwaar weer krijgen daarmee de mogelijkheid om een (dwang)akkoord te sluiten met schuldeisers en aandeelhouders ter voorkoming van een faillissement. Daarbij is een sleutelrol weggelegd voor de herstructureringsdeskundige. Deze rol kan het best worden ingevuld door een ervaren bestuurder, aldus Herman Hovestad en Jan Willem Eyssen, vennoten Custom Management Interim Directeuren.

Wet Homologatie Onderhands Akkoord - WHAO

Een middelgroot productiebedrijf heeft het moeilijk: omzet en winst vertonen al jaren een structurele daling. De schulden lopen op, er is een nijpend liquiditeitsprobleem. Crediteuren, bank en fiscus voeren de druk steeds verder op, een faillissement dreigt. Directie, commissarissen en aandeelhouders steken echter de kop in het zand: ze onderschatten de ernst van de situatie. Er wordt niet of te halfslachtig ingegrepen, het momentum om het bedrijf nog te redden blijft onbenut. Als er geen geld meer is om facturen en vorderingen te betalen, probeert de directie te onderhandelen met de schuldeisers om de uitstaande vorderingen later te mogen voldoen, of deels kwijtgescholden te krijgen. Tevergeefs: het merendeel van de partijen houdt de poot stijf. Ook de aandeelhouders weigeren bij te storten. Het onvermijdelijke gebeurt: het bedrijf krijgt uitstel van betaling, het voorportaal van een niet meer af te wenden faillissement. De aandeelhouders - die de waarde van het bedrijf stelselmatig hebben overschat en dachten op een gouden berg te zitten - zien de opbrengst van hun belang verschrompelen en moeten aanzien hoe een aantal professionele partijen zich meldt bij de curator om het bedrijf voor een appel en een ei te kunnen overnemen.

Alleen maar verliezers

Het is een bekend scenario, met bijna alleen maar verliezers. De continuïteit van het bedrijf is in het geding, werknemers raken hun baan kwijt, schuldeisers kunnen voorgoed naar (een deel van) hun geld fluiten en het belang van de aandeelhouders is weinig tot niets meer waard. Om dit script te herschrijven zal naar verwachting per 1 juli 2020 de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) worden ingevoerd. Deze wet maakt schuldsanering/herstructurering mogelijk zonder het op een faillissement te laten aankomen, door het opleggen van een dwangakkoord aan schuldeisers en vermogensverstrekkers/aandeelhouders.

Schuldeisers: separatist, preferent en concurrent

Schuldeisers zijn in te delen in verschillende categorieën. Allereerst de bank en de hypotheekverstrekker (vaak dezelfde partij). De bank kan de bedrijfsinventaris of de voorraad opeisen als terugbetaling van uitstaande kredieten uitblijft (pandrecht). De hypotheekverstrekker mag het bedrijfspand opeisen als de hypotheekschuld niet meer wordt afgelost (hypotheekrecht). Beide partijen kunnen hun (onder)pand per direct opeisen, zonder tussenkomst van de curator. Vanwege deze uitzonderingspositie worden deze schuldeisers ook wel ‘separatisten’ genoemd. De curator - en straks de herstructureringsdeskundige - zal dus eerst met bank en hypotheekverstrekker om tafel gaan: zijn zij bereid om te wachten met het opeisen van hun (onder)pand? Anders kan de gewone bedrijfsvoering immers geen doorgang meer vinden en zijn alle kansen verkeken om het bedrijf nog te redden. Naast deze separatisten, zijn er de ‘reguliere’ schuldeisers. Bovenaan de rangorde staan de preferente schuldeisers, zoals de Belastingdienst, het UWV en medewerkers die nog loon te goed hebben. Zij worden als eerste uitbetaald door de curator, als er nog tegoeden zijn overgebleven in de failliete boedel. Daarna volgen de concurrente schuldeisers, bijvoorbeeld leveranciers met openstaande facturen.

Voorwaarden voor dwangakkoord

Als een van deze verschillende categorieën schuldeisers met een aangeboden akkoord instemt, dan kan de rechter dit akkoord na de invoering van de WHOA ‘homologeren’, dat wil zeggen: ook bindend verklaren voor de schuldeisers in de andere categorieën. Daarbij moet wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo moet het betrokken bedrijf rendabele activiteiten hebben, moet het akkoord zowel noodzakelijk als toereikend zijn om een faillissement af te wenden en moet het akkoord ‘redelijk’ zijn: geen van de schuldeisers mag slechter af zijn dan bij een faillissement. De WHOA is dus eigenlijk een schuldeisersakkoord 2.0, dat ruimte in tijd en geld moet scheppen om bedrijven van de afgrond te redden en de continuïteit veilig te stellen.

Herstructureringsdeskundige vervult spilfunctie

Om dit proces soepel te laten verlopen, voorziet de wet in de mogelijkheid van het aanstellen van een ‘herstructureringsdeskundige’: een onafhankelijke externe partij, die vroegtijdig de mogelijkheid van een akkoord onderzoekt en dit voorlegt en erover onderhandelt met de schuldeisers en de aandeelhouders/vermogensverstrekkers. De herstructureringsdeskundige vervult dus een spilfunctie in het schuldsaneringsproces. Bedrijven kunnen de herstructureringsdeskundige uit eigen beweging aanstellen, maar schuldeisers, aandeelhouders of de ondernemingsraad kunnen de rechter ook vragen om de aanstelling ervan dwingend op te leggen.

Leg nieuwe rol tijdig neer bij ervaren bestuurder

Er is discussie over de vraag wie deze nieuwe rol het best op zich kan nemen. Curatoren vinden dat het onderhandelen met schuldeisers eigenlijk tot hun werkterrein behoort. Een curator is echter niet gericht op het redden van ondernemingen en daarmee het veiligstellen van de continuïteit, maar juist op het tegendeel: het liquideren of verkopen van de onderneming en het afwikkelen van het faillissement. Ook advocaten trekken de rol van herstructureringsdeskundige naar zich toe. Advocaten zullen het proces echter vooral juridisch benaderen, zonder te kijken naar de achterliggende problemen in de bedrijfsvoering en het oplossen daarvan om het bedrijf te laten voortbestaan. De rol van herstructureringsdeskundige kan dan ook het best vervuld worden door échte herstructureringsdeskundigen: ervaren externe bestuurders, die tijdig de noodzakelijke ondersteuning kunnen bieden of de positie van directeur tijdelijk kunnen overnemen. Uiteraard zal een professionele bestuurder zich altijd laten bijstaan door een ervaren jurist. In feite opereren er dan twee herstructureringsdeskundigen naast elkaar: de een richt zich als bestuurder primair op de continuïteit van de onderneming in bedrijfsmatige en operationele zin, de ander gaat vooral aan de slag met de herstructurering van de balans, zoals de wetgever dat heeft bedoeld. Met de komst van de WHOA zal bovenal het woord ‘tijdig’ centraal staan in het aanstellen en optreden van de herstructureringsdeskundige, zodat er geen kostbare tijd verloren gaat.

Integrale aanpak van onderliggende oorzaak

Interim directeuren beschikken over de gewenste kennis en ervaring in de aansturing van bedrijven. Ze hebben daarnaast maar één doel voor ogen: het bedrijf redden en de continuïteit veiligstellen. Dat sluit naadloos aan bij de bedoeling en de geest van de WHOA. Een interim directeur als herstructureringsdeskundige kan allereerst de opgedane ervaring op het gebied van stakeholdermanagement inzetten om de betrokken schuldeisers en aandeelhouders zo snel mogelijk tot een akkoord te brengen. Maar daar blijft het niet bij: een interim directeur zal als ervaren bestuurder een integrale benadering hanteren om de organisatie door te lichten en de onderliggende oorzaak van de problemen daadkrachtig aan te pakken. Daarmee wordt ook gekeken naar fundamentele zaken als de houdbaarheid van het verdienmodel, de liquiditeitsprognose en het mobiliseren van de vaak lamgeslagen organisatie om uit de crisis te komen en het bedrijf weer een toekomst te geven.

Momentum aangrijpen

De WHOA moet een instrument vormen dat kan worden ingezet om het tij te keren voor het te laat is. Het creëert een window of opportunity, zowel in tijd als urgentie. Dat momentum moet dan wel met beide handen worden aangegrepen. Vaak valt de hele bedrijfsvoering stil en gaat er kostbare tijd verloren, in afwachting van de uitkomst van de onderhandelingen met schuldeisers en aandeelhouders over een akkoord. Terwijl juist meteen begonnen moet worden om in bedrijfsmatige zin te redden wat er nog te redden valt en alvast de draai naar een gezonde toekomst te maken. Hoe langer daarmee gewacht wordt, hoe verder het bedrijf afglijdt en hoe meer waarde er verloren gaat voor de aandeelhouder en de andere stakeholders. Het tijdig aanstellen van een ervaren interim directeur in de rol van herstructureringsdeskundige kan de onderneming stabiliseren en nieuwe openingen creëren. Dat kan bovendien leiden tot extra ruimte in het onderhandelingsproces met schuldeisers en vermogensverstrekkers.

Rol commissaris: vroegtijdig ingrijpen

Wat betekent de invoering van de WHOA voor de rol van commissarissen? De wettelijke plicht van de commissaris is het vooropstellen van het belang van de onderneming en daarmee het waarborgen van de continuïteit, net zoals de WHOA beoogt. Commissarissen moeten allereerst alert zijn op signalen dat het bedrijf in zwaar weer dreigt te raken: cijfers die steeds minder florissant worden terwijl het management iedere keer zegt het volgend jaar beter zal worden, leveranciers die met een kluitje in het riet worden gestuurd als wordt aangedrongen op betaling en banken die hun vertrouwen verliezen en de onderneming niet meer willen financieren. Het gevolg: liquiditeitstekorten en continuïteitsproblemen. Die neergang vindt nooit van de ene op de andere dag plaats, het is een proces van lange adem. Een effectief opererende raad van commissarissen zal snel ingrijpen om een einde te maken aan de negatieve spiraal, eventueel door bijtijds externe ondersteuning binnen te halen..

Bewustzijn van dubbele petten

Als het al te laat is om een crisis te voorkomen, dan kunnen de commissarissen uit eigen beweging tijdig een ervaren externe bestuurder als herstructureringsdeskundige aanstellen om het akkoord volgens de WHOA op te stellen, de onderhandelingen met schuldeisers en aandeelhouders te voeren en ondertussen alvast de problemen aan te pakken. Ook als de herstructureringsdeskundige door de rechter wordt aangewezen, kunnen de commissarissen hem of haar ondersteunen. Vaak is er sprake van belangentegenstellingen binnen de governancedriehoek van bestuur, ondernemingsraad en aandeelhouder. Zo hebben de eerste twee partijen belang bij de continuïteit van de onderneming, terwijl de aandeelhouder vooral zijn eigen financiële belang voorop zal stellen. Ook kan er sprake zijn van dubbele petten, bijvoorbeeld als de bestuurder ook aandeelhouder is. Het is belangrijk dat commissarissen zich bewust zijn van deze belangentegenstellingen en -verstrengeling, op de juiste wijze daarmee omgaan en álle stakeholderbelangen wegen en in hun besluitvorming betrekken.

Zwarte sneeuw

De invoering van de WHOA kan ertoe bijdragen dat meer bedrijven een crisis in hun levenscyclus overleven. Dan moeten de mogelijkheden die de WHOA biedt echter wel direct en optimaal worden benut. Cruciaal daarbij is de tijdige benoeming van een herstuctureringsdeskundige in de ware zin van het woord, zoals de interim directeur. Die vormt immers een onafhankelijke partij, die vaker zwarte sneeuw heeft gezien en beschikt over de vereiste bestuurlijke vaardigheden. Een partij die alle stakeholders op één lijn weet te krijgen, doorkneed is in het voeren van de onderhandelingen over een kansrijk akkoord met schuldeisers en vermogensverstrekkers én direct aan de slag gaat om de problemen aan te pakken. En een partij die de restructuring doelgericht en met de juiste urgentie voortzet, als er eenmaal een akkoord ligt. Dan begint de strijd om het bedrijf weer een gezonde toekomst te geven immers pas écht.

Klik hier voor contact met Herman Hovestad.

Klik hier voor contact met Jan Willem Eyssen.