Het begin is er, maar het kan nog flexibeler

Na de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht en de Wet Bestuur en Toezicht rechtspersonen, is het nu de beurt aan het NV-recht om te worden herzien. Een goede aanzet tot modernisering, concluderen Robert-Jan Boekweit en Maarten Appels van Van Doorne. ‘Het begin is er, maar het zou de praktijk en het Nederlandse vestigingsklimaat ten goede komen als het NV-recht nog verder wordt geflexibiliseerd.’

Het NV-recht

Op 15 april 2020 is het Voorontwerp Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding ter consultatie gepubliceerd (Voorontwerp), medio mei liep de consultatietermijn af. Naar aanleiding van deze consultatie heeft op 25 februari een expertbijeenkomst plaatsgevonden in het kader van de aangekondigde modernisering van het NV-recht. Aan deze bijeenkomst hebben zowel wetenschappers als de belangenorganisaties VNO-NCW, Eumedion, VEB en VEUO deelgenomen. Tijdens deze bijeenkomst is gesproken over het ontmoedigen van kwartaalrapportages en het stimuleren van loyaliteitsaandelen, over maatschappelijk verantwoord ondernemen door vennootschappen en daarnaast over de digitale aandeelhoudersvergaderingen een aantal mogelijke andere moderniseringen in het NV-recht. Deze bijeenkomst heeft geleid tot een advies dat op 14 juni 2021 aan de Tweede Kamer is verstuurd. Mede op basis van deze input zal de wetgever uiteindelijk een wetsvoorstel opstellen. Het Voorontwerp beslaat twee delen. Het eerste deel heeft als doel het NV-recht te moderniseren, vereenvoudigen en flexibiliseren. Het tweede deel beoogt om meer evenwicht te brengen in de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de top van grote bedrijven. In deze bedrage bespreken wij de belangrijkste elementen uit het eerste deel van het Voorontwerp, de modernisering van het NV-recht. Daarnaast beantwoorden wij de vraag in hoeverre het Voorontwerp haar doel bereikt en welke elementen wij vanuit de praktijk graag in het uiteindelijke wetsvoorstel terug zouden willen zien.

Belangrijkste wijzigingen kapitaalsfeer

Afschaffing maatschappelijk kapitaal
Het Voorontwerp stelt een maatschappelijk kapitaal voor de NV niet langer verplicht. Het maatschappelijk kapitaal is het statutair bedrag van het totale aandelenkapitaal waarboven geen nieuwe aandelen kunnen worden uitgegeven. Het niet langer hoeven te voorzien in een maatschappelijk kapitaal zal resulteren in minder statutenwijzigingen en dus een lastenverlichting. Indien een NV er toch voor kiest om toch een maatschappelijk kapitaal in haar statuten op te nemen, dan dient daarvan nog steeds ten minste een vijfde deel te zijn geplaatst.

Kapitaal in buitenlandse valuta
Het wordt ook voor de NV mogelijk om aandelen met een nominale waarde in een valuta anders dan de euro te hebben. Ook kan de nominale waarde van de aandelen meer dan twee cijfers achter de komma kennen.

Orgaanbegrip; aandelen van een bijzondere aanduiding
Het Voorontwerp maakt het mogelijk dat ook de NV aandelen met een specifieke aanduiding kan hebben. De aanduiding vindt plaats in de statuten, door bijvoorbeeld ter verwijzen naar de cijfers of nummers van de desbetreffende aandelen. De houders van deze aandelen vormen dan een orgaan van de vennootschap. Hiervoor hoeft dan niet eerst een nieuw soort aandelen te worden gecreëerd. Hierdoor kunnen er straks specifieke rechten worden toegekend aan verschillende houders van een en dezelfde soort aandelen. Denk hierbij aan een goedkeuringsrecht ten aanzien van bepaalde belangrijke bestuursbesluiten. Een dergelijk goedkeuringsrecht kan immers alleen aan de goedkeuring van een orgaan en niet aan de goedkeuring van een derde worden onderworpen.

Belangrijkste wijzigingen besluitvorming

Algemene vergaderingen buiten Nederland
De statuten kunnen straks ook voor de NV bepalen dat algemene vergaderingen in een plaats buiten Nederland kunnen worden gehouden. Ook kan straks een algemene vergadering worden gehouden in een plaats waar de statuten niet in voorzien, mits alle vergadergerechtigden daarmee hebben ingestemd en de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen.

Vereenvoudigde besluitvorming buiten vergadering
Besluitvorming van aandeelhouders kan straks buiten vergadering plaatsvinden wanneer (ii) alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd en (ii) de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. Nu vereist besluitvorming buiten vergadering nog (i) een statutaire regeling en (ii) unanimiteit van stemmen. Ook kan de jaarlijkse algemene vergadering straks schriftelijk of via de hierna besproken vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening plaatsvinden.

Vereenvoudigde besluitvorming vaststelling jaarrekening
De jaarrekening kan straks ook zonder separaat besluit van de algemene vergadering vereenvoudigd worden vastgesteld. Hiervoor is vereist dat alle bestuurders en commissarissen die daarnaast ook de aandeelhouders van de vennootschap zijn, de jaarrekening ondertekenen. Wel dienen alle vergadergerechtigden daarmee expliciet dan wel stilzwijgend hebben ingestemd. De statuten kunnen deze mogelijkheid tot vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening uitsluiten. Deze vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening resulteert straks ook in de kwijting van alle bestuurders en commissarissen, waarbij wij ons afvragen of dit wel tot de gewenste flexibiliteit leidt. Je wilt als aandeelhouder toch immers de vrijheid hebben de jaarrekening vast te stellen zonder ook automatisch kwijting aan alle bestuurders en commissarissen te verlenen?

Overige belangrijke wijzigingen

Latere of voorwaardelijke toekenning stemrecht aan pandhouder of vruchtgebruiker
Het wordt mogelijk om op een later moment dan bij vestiging van het pandrecht op een aandeel bij overeenkomst het stemrecht toe te kennen aan de pandhouder. Ook wordt uitdrukkelijk bepaalt dat de overdracht van het stemrecht onder opschortende voorwaarde kan plaatsvinden.

Wensenlijst

De wijzingen van het NV-recht zouden naar onze mening verder mogen gaan dan de voorstellen die in het Voorontwerp zijn opgenomen. Hierbij merken wij echter wel op dat het NV-recht, vanwege haar onderworpenheid aan Europees vennootschapsrecht, beperkter te flexibiliseren is dan het BV-recht. Hieronder bespreken wij de belangrijkste onderwerpen die wij vanuit het oogpunt van vereenvoudiging en flexibiliteit graag in het uiteindelijke wetsvoorstel terug zouden zien komen.

Stemrechtloze, winstrechtloze aandelen, loyaliteitsaandelen en meervoudig stemrecht
Het Voorontwerp introduceert helaas niet de mogelijkheid van van stemrechtloze-, winstrechtloze- of loyaliteitsaandelen voor de NV. Ook ontbreekt de mogelijkheid van het toekennen van meerdere stemmen aan de houder van aandelen van een bepaalde soort. Een gemiste kans, want de praktijk zou hier zeer gebaat mee zijn.

Benoeming van bestuurders en commissarissen door houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding
De praktijk zou er bij gebaat wanneer ook voor de NV de mogelijkheid wordt geboden om statutair te bepalen dat bestuurders en commissarissen direct kunnen worden benoemd, geschorst en ontslagen door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Nu kan er aan hen slechts een nominatierecht worden toegekend. De benoeming dient dan vervolgens altijd nog plaats te vinden door de algemene vergadering.

Goedkeuringsbevoegdheid bestuur bij uitkeringen
Een NV kan kortgezegd slechts uitkeringen doen als het eigen vermogen groter is dan (i) het aandelenkapitaal en (ii) de wettelijke en statutaire reserves, de zogeheten balanstest. Er kan dus alleen uit het eigen vermogen worden uitgekeerd terwijl het aandelenkapitaal en de wettelijke en statutaire reserves de ondergrens vormen. Bij de flexibilisering van het BV-recht is al aangetoond dat de balanstest weinig bescherming biedt. Vanwege het Europese vennootschapsrecht dat op de NV van toepassing is kan deze balanstest echter niet komen te vervallen. Wel zou er kunnen worden bepaald dat een uitkering de voorafgaande goedkeuring van het bestuur vergt. Het bestuur moet overgaan tot goedkeuring, tenzij het bestuur weet of zou moeten vermoeden dat de vennootschap na de uitkering niet langer haar opeisbare schulden kan betalen. Deze uitkeringstest kennen we nu al voor de BV en sluit uit bij de bestaande rechtspraak rondom het doen van uitkeringen. Het biedt crediteuren en andere stakeholders meer bescherming dan de rigide balanstest. Het bestuur heeft immers beter zicht op de cijfers en de bedrijfsvoering dan de algemene vergadering en kijkt bij het uitvoeren van de uitkeringstest naar de toekomstige ontwikkelingen van de vennootschap.

Certificaathoudersrechten
Ook zou het goed zijn als uit de statuten van een NV kan worden afgeleid (i) of aan certificaten vergaderrecht is verbonden, dan wel (ii) welk orgaan het vergaderrecht dit vergaderrecht aan certificaten kan verbinden of ontnemen. Dit resulteert allereerst meer rechtszekerheid, aangezien de vraag of aan certificaten vergaderrecht is verbonden niet langer afhangt van de feitelijke vraag of de NV haar medewerking aan de certificering heeft verleend. Daarnaast leidt het tot uniformering met de regeling zoals wij die kennen uit het BV-recht.

Digitalisering algemene vergadering en verkorting van oproepingstermijn
De coronamaatregelen heeft het digitaal vergaderen enorm doen toenemen. Het faciliteren van een volledige digitale aandeelhoudersvergadering zou passen in de gewenste vereenvoudiging en flexibilisering van het NV-recht. Het nu maximaal haalbare is de ‘hybride vergadering’, die deels fysiek en deels digitaal plaatsvindt. Ook zou de oproepingstermijn voor algemene vergaderingen van (niet-beursgenoteerde) NV's wat ons betreft kunnen worden verkort van 15 naar 8 dagen, om zo gelijk te worden getrokken met de termijn van de BV.

Conclusie

Het NV-recht wordt eindelijk gemoderniseerd. Het kan zeker moderner, flexibeler en eenvoudiger, maar het begin is er. Wij hebben in deze bijdrage de hoofdlijnen van het Voorontwerp besproken en de onderwerpen die naar onze mening het meest aan vernieuwing toe zijn in bovenstaande wensenlijst verwerkt. Wel zouden wij graag zien dat de wetgever het NV-recht meer in lijn brengt met het BV-recht en tegelijkertijd nog verder moderniseert en flexibeler maakt. Dit zorgt niet alleen voor meer flexibiliteit voor bestaande NV's maar het draagt ook bij aan een beter vestigingsklimaat van Nederland voor nieuwe (beurs)ondernemingen.

Kijk voor direct contact met Maarten Appels hier.
Kijk voor direct contact me Robert-Jan Boekweit hier.