Stap eens naar de Ondernemingskamer!

Commissarissen die hun toezichttaak niet serieus nemen, kunnen van de Ondernemingskamer het predicaat wanbeleid krijgen, met mogelijke aansprakelijkstelling en reputatieschade tot gevolg. Voorkomen is beter dan genezen: het lezen van uitspraken en het bijwonen van zittingen zou verplichte kost moeten zijn voor elke toezichthouder.

Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer (OK) heeft het er maar druk mee: bestuurders en commissarissen die de regels voor goed bestuur met voeten treden. Soms zijn de commissarissen zelf de partij die een zaak aanspannen, zoals het geval was bij Strukton en moederorganisatie Oranjewoud. De toezichthouders van het zieltogende bouwbedrijf eisten een enquête naar het beleid en de gang van zaken bij het bedrijf, plus het verlengen van de schorsing van topman en eigenaar Gerard Sanderink.

Eerder dit jaar hadden de commissarissen Sanderink na hevige conflicten naar huis gestuurd. Ze namen zelf tijdelijk het bestuur over, tot het door hen aangestelde interim-bestuur aantrad, onder leiding van ex-BAM-topman Rob van Wingerden. Sanderink wilde vervolgens als aandeelhouder naar de OK stappen om zijn commissarissen uit hun rol te zetten, maar die hadden inmiddels zelf al de gang naar het instituut gemaakt. Onlangs oordeelde de OK dat Sanderink geschorst blijft bij Strukton en Oranjewoud, omdat deze ‘een acute bedreiging’ vormt voor de continuïteit van de bedrijven. Zijn aandelen zijn onder beheer van een advocaat gesteld.

Puinruimer benoemd

De selfmade Sanderink sleepte zijn bedrijvenimperium (waartoe ook IT-bedrijf Centric behoort) de afgelopen jaren mee in een soapstory: hij vocht de bittere vete met zijn ex Brigitte van Egten uit over de rug van zijn bedrijf. Dat leidde eerder al tot het opstappen van de voltallige directie van Centric, waarna Sanderink uiteindelijk zichzelf weer tot ceo benoemde. Reden voor het Openbaar Ministerie – dat een verkennend onderzoek uitvoerde naar wanbeleid bij Centric – om de gang naar de OK te maken. Die schorste Sanderink per direct, ontnam hem zijn stemrecht als aandeelhouder en benoemde twee nieuwe bestuurders in de one-tier board van het IT-bedrijf om de continuïteit van Centric veilig te stellen. De OK stelde Peter Wakkie aan als interim-bestuursvoorzitter: de bekende puinruimer stelt er nu orde op zaken.

Vergaande bevoegdheden

De Ondernemingskamer moet vaak pijnlijke ingrepen doen om bedrijven te redden die te gronde dreigen te gaan door een interne machtsstrijd, conflicten, wanbeleid, of alles bij elkaar. De OK is onderdeel van het gerechtshof Amsterdam en beoordeelt geschillen tussen de partijen die samen de governancevierhoek van Nederlandse bedrijven vormen: bestuur, commissarissen, aandeelhouders en werknemers (vertegenwoordigd door ondernemingsraad en vakbonden). De uitspraken van de OK zijn bindend.

De bevoegdheden zijn vergaand: de OK kan besluiten van elk orgaan van de vennootschap nietig verklaren (zoals fusies en overnames), bestuurders en commissarissen schorsen of ontslaan, tijdelijke vervangers aanstellen, van de statuten afwijken, aandelen overdragen aan een beheerder en zelfs de vennootschap ontbinden.

Uniek in de wereld

Als rechterlijk college voor ondernemingszaken is de Ondernemingskamer een uniek instituut. De Business Courts van de Amerikaanse staat Delaware (Court of Chancery en Superior Court) komen nog het dichtst in de buurt, maar kennen niet het enquêterecht. Dat hebben we alleen in Nederland en nergens anders ter wereld. ‘Andere landen kijken hier vaak met verbazing naar’, zei toenmalig OK-voorzitter Huub Willems daar ooit over in het blad Management Scope.

Enquête naar wanbeleid

Betrokken partijen (aandeelhouders, leden van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, de rechtspersoon via het bestuur of de raad van commissarissen en de ondernemingsraad) kunnen de OK verzoeken om een enquête te laten verrichten naar het beleid van een onderneming. Als de OK oordeelt dat een onderzoek gerechtvaardigd is, worden een of meer enquêteurs aangesteld. Op basis van de uitkomsten van de enquête beoordeelt de OK of er sprake is geweest van wanbeleid en reden tot ingrijpen. Dat kan de opmaat vormen voor een aansprakelijkheidsprocedure tegen de betrokken bestuurders en commissarissen. De OK kan ook een onmiddellijke voorziening treffen (in afwachting van de resultaten van de enquête of in plaats daarvan) en direct bij bedrijven ingrijpen, bijvoorbeeld door schorsing van een bestuurder of een besluit, of het benoemen van een gedelegeerd bestuurder als crisismanager, of commissaris als extra toezichthouder.

Geen enquête bij Triodos

Overigens wijst de OK ook wel eens een verzoek tot een enquêteprocedure af, zoals eerder dit jaar bij Triodos Bank. Een groep boze certificaathouders en de VEB hadden gevraagd om een onderzoek naar de besluiten van de bank om de interne handel in haar certificaten in 2020 en 2021 stil te leggen en om de handel in certificaten in de toekomst via een extern handelsplatform te laten verlopen. De OK oordeelde dat weliswaar op onderdelen getwijfeld kan worden aan het in het verleden gevoerde beleid van Triodos, maar dat een onderzoek nu niet in het belang is van de bank en de certificaathouders.

Bekende commissarissen als ‘raad’

De OK vormt een meervoudige kamer, bestaande uit de voorzitter en twee collega-rechters. Zij worden in elke zaak bijgestaan door twee raden: deskundigen uit de praktijk die geen lid zijn van de rechterlijke macht. De OK kan putten uit een kring van 15 raden(-plaatsvervangers). Onder hen bevinden zich bekende commissarissen als Margot Scheltema, Pamela Boumeester en Steven ten Have. Een raad moet volgens het gepubliceerde profiel beschikken over ‘aantoonbaar gedegen kennis van en inzicht in (het beleid en de bestuurlijke processen van) ondernemingen, governance vraagstukken en medezeggenschap, die blijkt uit (bijvoorbeeld) ervaring in of rond de bestuurskamer, in bestuurlijke en/of toezichthoudende functies binnen het MKB, vakorganisaties of non-profit organisaties, uit bijzondere deskundigheid op het gebied van jaarrekeningen en waarderingen, en/of uit activiteiten uit hoofde van een wetenschappelijke functie.’

Tranen geplengd

In de afgelopen jaren heeft de OK veel geruchtmakende zaken behandeld. Daarbij gaat het niet alleen om grote (corporate) organisaties, maar ook om kleinere familiebedrijven die worden verscheurd door conflict. Als de zaak voorkomt, staan de verschillende kampen tegenover elkaar in het gerechtshof van Amsterdam. Dat kan gepaard gaan met veel emoties: er wordt soms zelfs gehuild in de bankjes van de OK door de betrokken bestuurders, commissarissen en (familie-)aandeelhouders.

Wanbeleid bij Estro

Onlangs deed de OK uitspraak over de zaak Estro, voorheen Catalpa, na een enquête op verzoek van de curator. De kinderopvangketen ging in 2014 failliet, na vier jaar eerder verkocht te zijn aan een Amerikaanse investeerder, waarbij het bedrijf werd opgezadeld met een torenhoge bankschuld en aandeelhouderslening van bijna een half miljard euro. De OK constateerde wanbeleid: de toenmalige bestuurders en vooral de commissarissen zijn ernstig tekortgeschoten. Ze handelden ‘zeer onzorgvuldig’, vanuit verstrengelde belangen en in strijd met de elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.

Persoonlijk verwijt aan de commissarissen

Vooral de commissarissen moeten het ontgelden in de uitspraak: ze zetten volgens de OK alleen hun handtekening onder de documenten die hun werden voorgelegd, zonder oog te hebben voor de belangenstrengeling van het bestuur en henzelf, de financiële risico’s waarmee het bedrijf na de overname werd opgezadeld, de belangen van werknemers en het respecteren van de rechten van medezeggenschap. Uit de uitspraak van de OK:

‘Geen van de commissarissen heeft met betrekking tot Adviesaanvraag II (aan de or, red.) en het fusietraject een betekenisvolle invulling aan de wettelijke taak als commissaris van Catalpa gegeven. Daarmee hebben zij zeer onzorgvuldig gehandeld en niet de loyaliteit in acht genomen die zij jegens Catalpa uit hoofde van hun wettelijke taak hadden te betrachten.’

Om die reden treft alle commissarissen volgens de OK een persoonlijk verwijt. Zij werden dan ook veroordeeld tot het voldoen van de kosten van de enquête: 220.000 euro.

Neem ‘zorgplicht’ serieus

De moraal van het verhaal: het commissariaat brengt een zware verantwoordelijkheid met zich mee en toezichthouders moeten handelen vanuit hun brede taakstelling, waarbij de belangen van alle stakeholders moeten worden gewogen. Bij een overname strekt de ‘zorgplicht’ zich ook uit tot het lot van de medewerkers en de levensvatbaarheid van het bedrijf na de verkoop.

Commissarissen die niet zorgvuldig handelen, lopen het risico op de vaststelling van wanbeleid door de OK. Daarmee ligt niet alleen de weg naar aansprakelijkstelling open, maar is ook reputatieschade onvermijdelijk. Dat kan alleen voorkomen worden door de verantwoordelijkheid als toezichthouder en de beginselen van goed bestuur uitermate serieus te nemen.

Het kennisnemen van de uitspraken van de OK, of liever nog het bijwonen van een of meer zittingen (als toeschouwer), is uitermate leerzaam en zou eigenlijk een standaardonderdeel moeten zijn van elke commissarissenopleiding of onboarding-programma.