Monitoring Commissie moet ook zichzelf herzien

Onlangs heeft de Monitoring Commissie Nederlandse Corporate Governance Code een consultatiedocument met herzieningsvoorstellen gepubliceerd. Draagvlak bij de achterban is de grootste uitdaging bij de herziening. Misschien moet de commissie niet alleen de code, maar ook de eigen governance opnieuw tegen het licht houden en herzien. Alleen zo kan het bestuur van Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen daadwerkelijk verbeterd en gemoderniseerd worden.

Dit jaar is het 25 jaar geleden dat de veertig aanbevelingen voor goed ondernemingsbestuur werden gepubliceerd door een commissie onder leiding van oud-Aegon-topman Jaap Peters. Het was 1997 en de term corporate governance deed zijn intrede in het Nederlandse bedrijfsleven. Sindsdien heeft de commissie zes voorzitters gehad. Na het voorwerk van Jaap Peters zag in 2003 de eerste Nederlandse Corporate Governance Code het licht. De code ging door het leven als de code-Tabaksblat, genoemd naar commissievoorzitter Morris Tabaksblat, oud-topman van Unilever. Zijn maximum van vijf commissariaten bij beursgenoteerde ondernemingen, waarbij voorzitterschappen dubbel tellen, leidde tot de beroemde commissarissenopstand in het Amsterdamse Hilton-hotel.

Collega-bestuurders aanspreken

Toen er eenmaal een code was, moest ook de naleving ervan worden gecontroleerd. In 2005 werd dan ook de Monitoring Commissie geïnstalleerd, onder voorzitterschap van oud-ABP-superbelegger Jean Frijns, die ook tekende voor de eerste serieuze herziening van de code in 2008, het jaar waarin de financiële crisis uitbrak. Frijns gaf ooit aan dat de volgende voorzitter misschien weer iemand uit het bedrijfsleven moest zijn, omdat deze de collega-bestuurders wellicht met meer autoriteit zou kunnen aanspreken.

Voorzitter Monitoring Commissie hield zich zelf niet aan code

Dat werd in 2009 oud-Aegon-cfo Jos Streppel (die al sinds 2005 lid was van de commissie). Een jar later werd hij president-commissaris van KPN. In 2013 worstelde het telecombedrijf met de machtspolitiek van de Mexicaanse grootaandeelhouder América Móvil en diens eigenaar Carlos Slim. KPN deed in dat jaar een claimemissie ter versterking van het eigen vermogen met vier miljard euro. América Móvil verleende zijn steun aan de kapitaalversterking (uiteindelijk drie miljard via een claimemissie en één miljard via de uitgifte van een hybride obligatie), ‘in ruil’ voor onder meer twee zetels in de raad van commissarissen. Het Mexicaanse telecombedrijf investeerde op zijn beurt opnieuw 840 miljoen euro in KPN. Streppel benoemde in zijn rol van president-commissaris van KPN dus twee niet-onafhankelijke commissarissen bij KPN, terwijl dat volgens de code maximaal één commissaris niet-onafhankelijk mag zijn. Hij hield zich daarmee dus niet aan de code, die hijzelf moest helpen controleren. In een interview in Management Scope lichtte hij dat als volgt toe:

‘We benoemen inderdaad twee Mexicaanse commissarissen, die allebei niet onafhankelijk zijn. En er gebeuren qua corporate governance nog meer afwijkende dingen. Zo hebben we voorgesteld om Marike van Lier Lels een jaar langer te laten aanblijven, hoewel ze al twaalf jaar commissaris is. We hebben ook voorgesteld om Rob Routs te herbenoemen als vicevoorzitter, hoewel hij meer posities bekleedt dan sommige adviesbureaus wenselijk vinden. Dus met vier van de acht commissarissen is vanuit het oogpunt van corporate governance iets aan de hand; dan heb je wat uit te leggen. zeker als voorzitter van de Monitoring Commissie. Toch is dat uitleggen niet moeilijk. We hebben een aandeelhouder van bijna dertig procent, die bereid is om nog eens negenhonderd miljoen euro in het bedrijf te steken. Zo’n aandeelhouder vraagt vervolgens: ‘Mag ik dan ook meekijken?’ Geen onredelijk verzoek hoor, voor al dat geld. Als andere aandeelhouders dat niet redelijk vinden, is mijn vraag of zij dan die negenhonderd miljoen willen neertellen.’

En over de andere afwijkingen van de code, zei Streppel:

‘Partijen als ISS en Eumedion hebben naar voren gebracht dat Rob Routs overboarded is. Toch hebben we hem voorgesteld voor herbenoeming. Ik hoef als president-commissaris immers niet te beoordelen hoeveel iemand wil werken. Wat ik moet beoordelen is of een commissaris aanwezig is, een goede inbreng heeft, zijn stukken heeft gelezen en bereikbaar is als je hem nodig hebt. Robs inzet is altijd honderd procent. Heb ik dan reden om een fantastische commissaris niet opnieuw te kandideren? Nee, blijf daar vanaf. Verder hebben we Marike van Lier Lels met volle steun van de ondernemingsraad gevraagd een jaar langer aan te blijven als commissaris, vanuit het oogpunt van de continuïteit. Want als ik me aan het boekje zou houden, verlies ik vier commissarissen en zouden er vier nieuwe binnenkomen, waarvan twee niet-onafhankelijk. Dan houd ik een slecht ingewerkte raad over. Daarom moet je governanceregels ook niet zo hard maken. De code biedt bewust flexibiliteit: harde eisen, maar ook de mogelijkheid om ervan af te wijken, in het belang van de vennootschap. Alleen moet je dat wel transparant maken. Daarom zeg ik recht voor zijn raap tegen de aandeelhouders waarom ik op twee punten niet naar de code luister, en daar kunnen aandeelhouders dan hun oordeel over geven.’

Checklist voor accountants en juristen

Streppel gaf als voorzitter dus wél het goede voorbeeld van de kwalitatieve uitleg die de Monitoring Commissie graag ziet bij het Pas-toe-of-leg-uit-principe. Hij werd in 2013 als commissievoorzitter opgevolgd door oud-PwC-partner Jaap van Manen, onder wiens leiding de code in 2016 ingrijpend werd herzien. In het begin van de code lag de focus op transparantie, verantwoording en aandeelhouderszeggenschap. In de herziening door de commissie-Van Manen verschoof dat naar twee nieuwe kernbegrippen: langetermijnwaardecreatie en cultuur. Een herziening was nodig om tegenwicht te bieden aan de kortetermijngerichtheid en de ongezonde cultuur, die ten grondslag lagen aan de financiële crisis en schandalen als de woekerpolissen, omkoping, (boekhoud)fraude en kartelvorming. ‘De oude code was verworden tot een checklist voor accountants en juristen. Met de herziening wilden we de code weer top of mind maken in de bestuurskamers’, zei Van Manen in 2016 in een interview met Governance Update.

Ingewikkeld spel

In een eerder interview in dit e-zine ging Van Manen in op het draagvlak voor herziening van de code: ‘De beleggers willen verdergaan en meer veranderen dan de ondernemers, die van nature behoudender zijn. Het is en blijft een ingewikkeld spel: de schragende partijen zijn vóór zelfregulering, maar tegelijkertijd bang dat bepalingen uit de code stollen tot wetgeving, zoals met het maximum aantal commissariaten is gebeurd. Toch is er nog steeds een breed draagvlak voor de code.’ Tijdens de consultatieperiode ontving de commissie-Van Manen 120 reacties en werd er een dialoog gevoerd met de president-commissarissen en de meeste andere commissarissen van beursgenoteerde bedrijven.

Gesneuvelde voorstellen

De commissie-Van Manen liet na de consultatie uiteindelijk een aantal herzieningsvoorstellen vallen, waarvoor onvoldoende draagvlak bestond. Zo sneuvelde het voorstel dat de president-commissaris niet ook voorzitter van de benoemingscommissie zou mogen zijn. Dat zou volgens de critici onlosmakelijk bij de werkgeversrol van de president-commissaris horen. Ook het voorstel dat elke rvc minimaal één commissaris met verstand van nieuwe businessmodellen moest bevatten werd geschrapt: dat werd in de commissarissen-community een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de gehele rvc gevonden. In plaats van een aparte commissaris werd kennis van technologische innovatie benoemd als een van de criteria voor diversiteit bij de samenstelling van de rvc. Verder werd er een streep gezet door het voorgestelde aandelenbezit voor commissarissen.

Guidance voor cultuur gemist

De kritische kanttekeningen bij de voorstellen en de suggesties voor aanpassing werden echter niet altijd gehonoreerd door de commissie. Zo kwam er geen beloningsplafond, zoals Jeroen Dijsselbloem, toenmalig minister van Financiën, graag had gezien. Verder hield de commissie vast aan het terugbrengen van de maximale zittingstermijn voor commissarissen van twaalf naar acht jaar (maar maakte wel een verlenging van twee keer twee jaar mogelijk, mits ondernemingen uitleggen waarom). Daarnaast liet de commissie de maximale termijn van 180 dagen ongemoeid waarmee ondernemingsbesturen een vertragende buffer kunnen opwerpen als een aandeelhouder het ontslag van een volgens hen niet-functionerende bestuurder of commissaris wil agenderen. Volgens Van Manen was er overigens wel draagvlak voor de belangrijkste herzieningsvoorstellen: langetermijnwaardecreatie en cultuur. Al bestond er ten aanzien van cultuur wel enige reserve en bleek later dat guidance voor de naleving werd gemist.

Kopjes koffie drinken

De herziene code van 2016 (nu dus de huidige code) was een stuk dunner dan de voorgaande, nadrukkelijk principle-based én niet in beton gegoten: de commissie-Van Manen stelde voor om de code vaker te herzien. Dat brengt ons op de huidige commissie, onder voorzitterschap van Pauline van der Meer Mohr, die eind februari een consultatiedocument met herzieningsvoorstellen heeft gepubliceerd. ‘We verwachten daar van verschillende partijen feedback op’, zei Van der Meer Mohr in Management Scope. ‘Als men weet dat je bezig bent met actualisering, krijg je plotseling heel veel verzoeken om kopjes koffie te drinken.’

De vijf belangrijkste herzieningsvoorstellen

Gerard van Solinge, hoogleraar ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Allen & Overy, somde onlangs in een ingezonden bijdrage in Het Financieele Dagblad de vijf belangrijkste herzieningsvoorstellen op. Daarbij gaat het allereerst om de betrokkenheid van (institutionele) beleggers. Daarnaast richt de commissie zich op diversiteit & inclusie. Daarbij gaat het om diversiteit in brede zin: ook in het bestuur en de lagen daaronder. Dat gaat dus verder dan alleen de M/V-verhouding in de raad van commissarissen, zoals bij het per 1 januari ingevoerde vrouwenquotum.

Verder wordt de code aangepast aan enkele recente wetswijzigingen, bijvoorbeeld op het gebied van beloning. De responstijd van 180 dagen om tijd te winnen voor het nemen van bepaalde zwaarwegende besluiten blijft echter gehandhaafd, ondanks het feit dat er inmiddels ook een wettelijke bedenktijd van 250 dagen is. Die beperkt zich echter tot een time-out bij aandeelhoudersactivisme en een vijandig bod, de responstijd in de code is breder. De commissie stelt ook voor om de interne-auditfunctie te versterken en cultuur en gedrag een zwaarder onderdeel te maken van de evaluatie van het bestuur en de rvc.

Daarnaast stelt de commissie voor dat bedrijven een strategie met concrete doelstellingen formuleren op het gebied van ESG (environment, social en governance). A far cry van de oproep van een vijftal hoogleraren ondernemingsrecht om een maatschappelijke zorgplicht aan de wettelijke taakopdracht van bestuurders en commissarissen toe te voegen.

Mager resultaat

Een van die hoogleraren is Van Solinge zelf. Hij stelt in eerder genoemd stuk in het FD dat de herzieningsvoorstellen van de commissie niet ambitieus genoeg zijn en soms ‘zelfs teleurstellend’, met name de voorstellen op het gebied van ESG. ‘In dit magere resultaat is duidelijk de winnende hand van de Veuo te zien’, aldus Van Solinge. De Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen reageerde volgens hem ook al ‘fel’ op het voorstel van de maatschappelijke zorgplicht van Van Solinge cum suis.

Hoe ver wil je gaan?

Commissievoorzitter Van der Meer Mohr ziet het draagvlak voor dit soort voorstellen dan ook als de grootste uitdaging bij de herziening. In Management Scope zei ze daar begin februari over: ‘Het grootste dilemma is natuurlijk: hoe ver wil je gaan in de code? Bijvoorbeeld in het codificeren van maatschappelijke verwachtingen en anticiperen op komende wetgeving uit Brussel. De meningen van bedrijven lopen op dit terrein erg uiteen. Er is bij veel partijen een grote aarzeling bij al te vergaande formuleringen. Ik snap die aarzeling overigens heel goed. Die is namelijk ingegeven door een verdergaande litigieuze samenleving. Voordat je het weet, word je als bedrijf voor de rechter gesleept met een claim dat je je eigen ambities onvoldoende waarmaakt.’

‘Wacht niet af’

Van der Meer Mohr zegt in het interview te begrijpen dat bedrijven zich zorgen maken over de gerechtelijke uitspraak over het versneld terugbrengen van de CO2-uitstoot van Shell en de hitlist van Milieudefensie. ‘Tegelijkertijd zie ik ook een onontkoombaarheid om milieu-ambities en net zero-plannen beter vast te leggen, en niet alleen vanwege de ophanden zijnde Europese Green Deal-wetgeving. Europa gaat van vennootschappen verlangen dat ze vergaande disclosures geven over hun maatschappelijke en milieu-impact. Bedrijven zullen straks de materiële negatieve effecten in de hele waardeketen moeten gaan kwantificeren. Aan uniforme rapportagestandaarden voor duurzaamheidscriteria wordt momenteel gewerkt. Veel grote ondernemingen zijn daar nog niet of nauwelijks mee bezig. Mijn stelling is: als je gaat wachten tot het wet is, dan ben je rijkelijk laat. Je kunt beter nu vast gaan nadenken over wat er op je afkomt.’

Achterhoedegevechten

Daarmee zegt Van der Meer Mohr eigenlijk hetzelfde als Van Solinge in het FD, die ook wijst op de Directive on Corporate Sustainability Due Diligence (CSDD), een recent voorstel van de Europese Commissie, dat sterk overeenkomt met het voorstel voor een maatschappelijke zorgplicht van het Nederlandse clubje hoogleraren. Van Solinge zegt het alleen een stuk stelliger dan Van der Meer Mohr: ‘De Monitoring Commissie die gaat over de Nederlandse Corporate Governance Code kan zich nu niet meer veroorloven te blijven hangen in achterhoedegevechten.’

Daarmee zijn we weer aanbeland bij de historie van de code. In een rondetafeldiscussie met vier (oud-)voorzitters van de (Monitoring) Commissie Corporate Governance in Management Scope in 2017, luidde een vraag wat ze toekomstige voorzitters zouden willen meegeven. De antwoorden van de eerste en de vijfde commissievoorzitter waren veelzeggend:

Van Manen: ‘Zorg dat je je eigen commissie kunt samenstellen. Mensen die van mening verschillen, maar die wel goed kunnen luisteren en in staat zijn er één geheel van te maken. Zonder dat is het onmogelijk.’

Peters: ‘Dat moet je wel gegeven zijn: ik moest het doen met een commissie die al grotendeels gevormd was.’

In de spiegel kijken

De zesde voorzitter, Van der Meer Mohr, loopt 25 jaar nadat in Nederland de eerste schreden op het governancepad werden gezet, nog steeds tegen weerstand aan in de achterban. De Monitoring Commissie heeft ‘in overleg met de schragende partijen’ (Eumedion, Euronext, FNV, CNV, Vereniging van Effecten Bezitters (VEB), de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen (VEUO) en VNO-NCW) voorstellen gedaan voor het actualiseren en nader duiden van de code (zoals in het persbericht bij het consultatiedocument wordt gesteld). Daarnaast zijn verschillende belangen ook in de samenstelling van de commissie zelf vertegenwoordigd.

Misschien moet de commissie dus niet alleen de code, maar ook de eigen governance eens opnieuw tegen het licht houden en herzien, om de kwaliteit van het bestuur van Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen (plus de fall-out naar niet-beursgenoteerde organisaties en sectorcodes) in de volgende kwart eeuw daadwerkelijk baanbrekend te kunnen verbeteren.

De consultatieperiode voor de actualisering van de Nederlandse Corporate Governance Code duurt acht weken, van 21 februari tot en met 17 april 2022. U kunt uw reactie tot en met 17 april 2022 sturen aan: secretariaat@mccg.nl. Klik hier voor meer informatie.