Ons model, nieuwe standaard voor Amerikaanse governance?
Governance is steeds in ontwikkeling waarbij de maatschappelijke relevantie van ondernemingen een steeds belangrijkere rol krijgt, niet alleen in Nederland maar ook overzee veranderen de opvattingen hieromtrent, aldus Maarten Appels en Jeroen Nobel van Van Doorne. Dit is niet alleen relevant voor de bestuurskamer maar zeker ook voor de commissaris. ‘Misschien loopt ons governancemodel deels wel voor op dat van de Amerikaanse.’ Een bespiegeling.
Het ondernemingsrecht zoals wij dat in Nederland kennen is door de geschiedenis heen vaak geïnspireerd door buitenlandse rechtstelsels. Zo is het Wetboek van Koophandel van 1838 gebaseerd op de Franse regeling en wordt het Verenigd Koninkrijk als de bakermat van corporate governance gezien, waardoor onze eerste Corporate Governance Code gelijkenissen vertoont met het 'Cadbury rapport' uit 1992. Voor een goed begrip van governance en het kunnen signaleren van ontwikkelingen op dit gebied is het dus verstandig om af en toe ook over onze landgrenzen te kijken. De aanleiding van de zaak die wij in deze bijdrage bespreken is betreurenswaardig. Het is 29 oktober 2018 als de wereld opschrikt van een vliegtuigramp in de Javazee. Geen van de 189 inzittenden overleeft de ramp. Het type vliegtuig? Een Boeing 737 MAX. Nog geen vijf maanden later, op 10 maart 2019, vindt nog een ramp plaats. Een vliegtuig met 157 inzittenden stort neer boven Ethiopië. Ook in dit geval overleeft geen van de inzittenden de ramp. Het type vliegtuig? Een Boeing 737 MAX. Vanaf die dag zullen steeds meer landen hun luchtruim sluiten voor dit type vliegtuig. De tweede crash is het startsein voor grootschalige onderzoeken naar de veiligheid van de Boeing 737 MAX, het handelen van bestuurders van The Boeing Company (Boeing) in de betreffende gevallen en de daarbij behorende aansprakelijkheidskwesties. In september 2021 is deze zaak door de aandeelhouders van Boeing voor de Delaware Court of Chancery gebracht, omdat zij vonden dat de bestuurders hun toezichthoudende taken niet goed hebben uitgevoerd waar het betrof het monitoren en voorkomen van veiligheidsproblemen en dat zij tekortschoten in de reactie op die veiligheidsproblemen (zoals door het negeren van red flags).
Caremark-claim
Naar het recht van Delaware worden bij zaken waarbij de vraag centraal staat of een bestuurder is tekortgeschoten in zijn toezichthoudend taken (zogenaamde ‘Caremark’-claims) een aantal factoren van belang geacht. Ten eerste moet de bestuurder in strijd hebben gehandeld met zijn wettelijke bestuurstaken. De bestuurder was zich bewust van de schending of had zich daarvan bewust moeten zijn. Daarnaast heeft de bestuurder geen stappen ondernomen om deze schending tegen te gaan. Al langere tijd werd het praktisch onmogelijk geacht om een succesvolle aansprakelijkheidsactie jegens bestuurders op deze gronden in te stellen. Dit is dan ook de reden dat slechts een beperkt aantal zaken bekend is dat in het voordeel van de eiser(s) is beslist.
Verschuiving van belangen
Het bijzondere van de Boeing-zaak is dat voorgaande Caremark-zaken voornamelijk claims van aandeelhouders betroffen met betrekking tot tekortkomingen van bestuurders op het gebied van regelgeving die bedoeld was ter bescherming van de belangen van de aandeelhouders als investeerders, zoals het voldoen aan normen voor financiële verslaggeving. In deze zaak werd het de bestuurders verweten dat zij zich – nadat de rampen zich voordeden – voornamelijk richtten op het herstellen van imagoschade en de winstgevendheid, in plaats van het voorop stellen van de veiligheid van de consument. Daarnaast wordt ook de omvang van de onderneming minder relevant geacht. Waar voorheen werd aangenomen dat bestuurders in een onderneming met een dergelijke omvang onmogelijk konden weten wat zich meer onderin de onderneming afspeelde, wordt dat hier terzijde geschoven en wordt het bestuur bovenin toch verweten wat zich in een kleiner gedeelte van het concern afspeelde.
Amerikaanse Winstmaximalisatie
Uit deze casus lijkt te volgen dat bij de uitoefening van de bestuurstaak winstmaximalisatie ten gunste van aandeelhouders niet langer leidend is maar dat van bestuurders ook wordt verwacht dat zij de sociale en maatschappelijke belangen laten meewegen in de besluitvorming. Zeker bij Amerikaanse ondernemingen met een groot maatschappelijk belang zoals Boeing, dient het bestuur de veiligheid van consumenten hoog in het vaandel te hebben staan. Winstgevendheid kan in voorkomende gevallen van ondergeschikt belang zijn, zoals blijkt uit deze uitspraak. Bestuurders zullen zich daarnaast niet altijd meer kunnen verschuilen achter het feit dat iets zich op een lager niveau binnen het concern heeft afgespeeld. Een gedeelte van de onderneming hoort immers ook bij de onderneming, en daar dient het bestuur van de moedermaatschappij uiteindelijk verantwoording over af te leggen aan zijn aandeelhouders.
ESG-onderwerpen
In Nederland is in de samenleving, de juridische literatuur maar ook in de rechtspraak al langer een beweging gaande waarin duidelijk tot uitdrukking komt dat een onderneming veel stakeholders heeft en dat het bestuur deze belangen steeds weer moet afwegen. Het belang van de aandeelhouder is niet altijd doorslaggevend. Aan ESG-gerelateerde onderwerpen zullen de komende periode een nog belangrijkere rol gaan spelen in de bestuurskamer. Ook de toezichthouder zal zich hier terdege van bewust moeten zijn om waar nodig bij te sturen indien de toezichthouder meent dat het bestuur een onjuiste of onvolledige belangenafweging dreigt te maken. Deze uitspraak laat zien dat het verschil tussen het Nederlandse 'stakeholders model' en de Amerikaanse benadering waarbij aandeelhouderswaarde en winstmaximalisatie primair staan, minder groot is geworden dan vaak wordt aangenomen. Wellicht lopen wij in Nederland dit keer voor op de Amerikaanse en hebben onze inzichten en opvattingen gediend ter inspiratie, wie zal het zeggen. Eén ding is in ieder geval wel duidelijk geworden en dat is dat zelfs in het Amerikaanse stelsel het bestuur zich rekenschap dient te geven van een groep stakeholders die niet beperkt is tot aandeelhouders. Toezichthouders zullen hier in de toekomst nog scherper op moeten toezien.
==
Meer info over Van Doorne, kijk hier.
Voor direct contact met Maarten Appels en Jeroen Nobel, volg de linkjes.
